二、对当前方案的反思
在上述两种模式、四种方案中，行政模式的实质是将劳动教养纳入行政制裁体系中，无论这种制裁是由行政机关以自身的名义作出，还是借助于劳动教养委员会的名义。应当说，这种模式的提出具有一定的功利根据——强化社会控制，维护社会秩序。而行政权的特质在于：快速高效，方便灵活，富有张力，能够满足社会控制之功利需要。问题在于，行政机关也好，由行政机关组成的劳动教养委员会也好，能否以公民的肉体和自由作为其实现行政目的的手段，尤其是像劳动教养这种限制乃至剥夺公民人身自由可长达3——4年的措施，其决定权操纵在行政机关，更准确地说，操纵在有着惩治违法犯罪，维护社会秩序的职业目标和高度热忱的警察之手，公民的权利和自由将会处于何等境地。从世界范围来看，行政羁押措施的适用，由于涉及到公民的权利和自由，一般都受到严格的司法控制。这种控制包括：事前的司法授权，事中的司法庭审和事后的司法救济。由行政机关独自决定限制或剥夺（无论出于什么目的）公民人身自由并强制对其教育改造的先例在世界上除劳动教养之外恐怕是绝无仅有的。不可否认，作为一种行政羁押措施，四十多年来，劳动教养在惩治违法犯罪，维护社会治安方面的确发挥着快速高效的作用。但是，应该清醒地看到，这种快速高效作用的取得有时是以当事人合法权利的丧失或部分丧失为代价的。当前，劳动教养作为一种行政处罚面临着合法性、合理性与正当性的危机。
第一、劳动教养作为一种行政处罚的合法性问题。劳动教养作为一种行政处罚，是否有法律依据，以及法律依据是否充分，法学界存在较大的分歧意见。大多数行政法学者认为，作为一种行政处罚，劳动教养是有法律依据的，而且其法律依据还是充分的。1957年
国务院《关于劳动教养问题的决定》和1979年
国务院＜关于劳动教养的补充规定＞，是劳动教养的主要法律依据。从《
立法法》的有关规定看，国务院的上述《决定》和《补充规定》经人大常委会批准后，具有“准法律”的性质和地位，与法律具有同等效力。而在劳动教养实践中起到基本指导作用的公安部《劳动教养试行办法》，也不是一个普通的行政规章，而是经过国务院转发的，是一个“准行政法规”。与上述意见相左，大多数刑事法学者认为，无论从形式上看，还是从实质上看，从实体上看，还是从程序上看，劳动教养作为一种行政处罚，都是没有法律依据或者法律依据是不充分的。从形式上看，国务院的上述《决定》和《补充规定》虽然经人大常委会批准，但它仍然是国务院颁布的行政法规，与国家立法机关制定颁布的法律有原则的区别；从实质上看，在一个法治国度里，依政府的行政法规就可以使公民在长达4年的时间里没有自由，是不合于法治和人权原则的；从实体上看，《决定》和《补充规定》中对劳动教养适用对象和条件的规定都是概括、笼统的“盖然性”规范，与处罚法定原则所包含的明确性、确定性和具体性的基本要求相去甚远；从程序上看，《决定》和《补充规定》将劳动教养的决定权交由政府部门实质上是由公安部门行使，并且不经过司法程序，这与法治原则对人权保护的起码要求也是不相符合的。尤其是1982年经国务院“原则同意”，转发给各地“研究执行”的公安部《劳动教养实行办法》，一个由政府职能部门制定的行政规章，居然将劳动教养的期限由最长3年延长至最长可以达到4年，显然超出了《决定》和《补充规定》的范围，是明显的越权。总之，如果用现在的《
立法法》和《
行政处罚法》的有关规定来衡量，不论《决定》、《补充规定》，还是《试行办法》都不具有合法性，不能成为劳动教养的法律依据。 在两种意见当中，笔者同意后一种意见。笔者认为，劳动教养作为一种行政处罚，其合法性是大可值得怀疑的。首先，它不符合《
宪法》和《公民权利与政治权利国际公约》有关保护公民人身自由不受侵犯的立法精神。《
宪法》第
37条规定，“公民的人身自由不受非法侵犯，任何公民未经人民检察院批准或者决定或由人民法院决定，不受逮捕”；《公民权利与政治权利国际公约》第9条第一款规定，“除非依照法律所规定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由” 。而将劳动教养定位于一种行政处罚，不经正当的司法程序，限制或剥夺被教养人员的人身自由长达1——3年甚至4年，这显然不符合《
宪法》和《公民权利与政治权利国际公约》保护公民人身自由不受非法侵犯的立法精神。其次，它不符合《
行政处罚法》和《
立法法》有关行政处罚的种类及其设定权限之规定。《
行政处罚法》第
9条、第
10条规定，法律可以设定各种行政处罚，限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定。行政法规可以设定限制人身自由以外的行政处罚；第64条规定，本法公布前制定的法规和规章中关于行政处罚的规定与本法不符合的，应当自本法公布之日起，依照本法规定予以修订，在1997年12月31日前修订完毕。《
立法法》第
8条规定，对公民政治权利的剥夺，限制人身自由的强制措施和处罚只能制定法律，并且全国人大及其常务委员会不宜授权国务院先行制定该事项的行政法规。由上述规定可见，行政法规与法律设立行政处罚的权限有所不同，前者不能设定限制人身自由的行政处罚，后者可以设定。劳动教养，不仅限制人身自由，而且在一定程度上剥夺人身自由。但是其法律渊源是1957年
国务院《关于劳动教养问题的决定》、1979年
国务院《关于劳动教养的补充规定》以及1982年公安部《劳动教养试行办法》，以上《决定》、《补充规定》、《试行办法》均属行政法规或规章的范畴。如果说在
行政处罚法和
立法法颁布实施之前，上述《决定》、《补充规定》、《试行办法》将劳动教养作为一种行政处罚予以规定并付诸实施还存在一定的合法性的话，那么，在
行政处罚法和
立法法颁布实施之后，这种合法性则完全丧失了。因为，它超越了《
立法法》和《
行政处罚法》有关行政处罚设定权限之规定，并且《
行政处罚法》有关行政处罚种类的规定中并不包括劳动教养。可见，劳动教养作为一种行政处罚，其一，不符合《
宪法》和《公民权利与政治权利国际公约》保护公民权利的立法精神；其二，不符合《
立法法》和《
行政处罚法》关于行政处罚的设定权限和行政处罚种类的规定。
