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文化、制度、法和社会变迁

  最后一点也是很重要的。与英国不同,欧洲从法国大革命之后见证了对封建的形式与实践的总体拒绝。法国革命经验中,有很少的内容是作为现代大陆法发展的核心。就象这样一种观点,即不受限制的法官倾向于变成非法的工具、独裁,产生不公正的规则。法国因而进入中国的行政国家的现代民主版本——而这种模式容易被日渐西化的19世纪的日本所采纳。 
  这些传统的影响持续至今。然而我们所看到的是一种转向。在一种文化传统中发展的制度,对传统本身重新定义时,产生了深层次的影响。美日对诉讼的不同态度就是一个恰当的例子。象杰罗德.S.奥尔巴赫(Jerold S.Auerbach)在《无法律的正义?》(牛津大学出版社,1983)中,就谈的很好,历史地看,美国人对诉讼的态度已不知不觉地发生重大变化。
   用奥尔巴赫的话来说(p19):“在殖民社会里,非法律方式解决争端表达了一种强烈的集体主义的倾向,这与当代美国人所熟悉的或所热衷的事物有非常的不同。” 这种变化是文化和相关制度变化的产物。文化的变化随着美国社会的日渐世俗化,捕捉到了大众基于普通宗教信仰以及这种信仰所支撑的殖民时代的避免诉讼的态度。和平解决争端而不诉诸法庭是圣经命定的范式,这种范式在日益宗教的多元化社会是越来越少。然而,奥尔巴赫也指出,适应这种变化的是直接源自英国经验的正式司法制度的便利性和极富竞争力的合法性。作为集体主义倾向的替代模式,诉讼已成为方便的、日渐成效的争端解决方式。作为一种国家控制的工具,它们增强了国家对群体的不断增长的统治和保护,到后来连最基本的宗教信仰也让步了。
  这个过程还在继续。直到20世纪30年代美国法院倾向于被用来加强传统和社会价值。因此他们成为一种延缓或克制社会变迁的机构——即使社会变迁已获得过法律的授权。法官能够并的确能有效地推行他们共同的文化观——尤其是那些政治的或社会价值应占上风时。20世纪30年代是民主倒退的十年。近些年,特别是60年代以来,诉讼已成为社会变迁的重要展示方式。免于社会同意或大多数人同意的约束,司法认可已成为行为举止的合法模式。这些行为举止并不符合而且经常深刻地违反传统价值,因而它们加速和引导文化的变迁。结果在当代美国法律文化里,司法制度和诉讼被看作是促成社会逐步变革的根本原因。这在美国人对日本人的认识中也是明显的,如弗兰克.奥法姆(Frank Upham)写的《战后日本法律和社会变迁》(哈佛大学出版社,1987)一书中,对法院的角色进行重新定义——如法官就是积极进取的法官,诉讼是法律实施的最佳方式。这些也从深层次上影响到法律自身的概念,结果是进一步弱化集体和集体才达致社会秩序的观念,渐渐地,国家通过司法获得了更多的权威与权力。
  美国文化和制度变迁的历史过程的内在推动力是结合了众多的参与者。然而重要的是,基于相似的经济以及至少有基本的制度条件,日本在30年代却重新复活了集体主义的倾向。从30年代起,日本的司法制度保持重要地位但相对孤立。尽管在战后提供了重新定位的可能条件,但是是欧洲大陆观念的连续性而不是英美司法权威的观念强化了这种倾向。司法制度缺少生长,我认为加速了日本现代社会秩序的集权方向的发展,日本文化变迁因而继续是主要依赖于并以多数政治同意为补充的集体同意。


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