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何为宪法,为何司法化?

   宪法司法化的第二个方面是:在司法机关对个案审理过程中,能否对有违宪疑议的法律规范的合宪性问题进行审查并作出判断。这涉及到司法机关有否违宪审查权的问题。无疑已经不是一个技术性命题,它涉及到一个国家的宪政理论和政治制度的基本构架,甚至包括历史传统和文化观念等层面。一般而言,违宪审查权的行使关涉到两个宪法问题。即宪法的解释权和监督权。当然,从某种意义上讲,宪法的解释权和监督权是相互印证的。司法机关行使违宪审查权,首先必须对宪法进行必要的解释,即何者为宪法之真正含义。按照哲学解释学的基本结论,这种解释无疑具有开放性,使宪法的变迁得以发生,从而可能实现判决在具体语境下的个案公正。但是问题在于,司法机关行使违宪审查权是否有其理论基础和技术(知识)基础。在理论上(一国的宪政构架),司法机关是否具有违宪审查权涉及到一国权力配置的格局,比如三权分立还是议行合一。在技术或知识上,司法机关的法官们是否有足以使宪政理念得以准确阐发的素质。包括知识结构、人格和职业精神,无疑这是对司法公务人员的遴选机制提出较高要求。
   因此,宪法司法化的问题无疑可以分解为两个命题:宪法的司法适用性和违宪审查权。在最近“冒名上学”一案所引发的问题,与其说是宪法司法化的问题不如严格说是一个宪法的适用性问题。因为它并没有揭开司法机关违宪审查权的讨论。也许这是一个暧昧的理论问题,远不如讨论一些宪法适用性更技术化和客观。而据笔者有限的报纸涉猎,宪法司法化也的确限于宪法的司法适用性问题。这一来表明,宪法司法化的问题一直谨慎地限于体制内的技术完善层面,其次,也体现学者们对体制内寻求制度变迁的一种实事求是的治学态度。因此,正如学者们呼吁与论证的一样,如果说最高院仅仅凭1955年和1986年的两纸批复,就可以将宪法排除在司法判决依据范围之外的话,那么现在对于“冒名上学”一案,最高院的一纸批复亦不难将宪法司法化变为现实,至少这在操作上不会有太大困难。但是,问题在于,将宪法条文引入司法判决是否就意味着宪法的司法适用?它与在司法判决里适用一些宗教或伦理术语有何区别?宪法条文在司法判决中的功能是宪法价值的实现还是仅仅是作为一种论证性资源在判决中发挥作用?


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