在社会危害性问题上,没有太多值得怀疑的地方。第一、对俱乐部而言,“黑哨”交易使得一些俱乐部不再把主要精力放在对球队自身的建设上,而是用在“场外工作”上。而俱乐部对球队的投资也就变成了这种非法交易的牺牲品。当前,中国大部分足球俱乐部都是由国有企业扶持的[3],因此足球俱乐部的投资的损失也就是国有资产的流失。第二、对国家而言,“场外交易”使得俱乐部不再将主要精力用于竞技水平的提高,而会影响国家相应项目的竞技水平的提高,而体育竞技的水平以及由此决定的国际比赛成绩是国家荣誉的一个组成部分,同时,球场腐败还给国家的国际声誉、形象造成不良影响。因此“黑哨”也使国家的利益受到损害。第三、对人民而言,由于比赛因为裁判的腐败而不能体现其真实的竞技水平,一场虚假的比赛使得球迷观看比赛的热情、投入受到欺骗和践踏,极大地伤害了球迷的感情。作为消费者,球迷所接受的产品质量有严重缺陷,法益受到了侵害。第四、对社会而言,安定受到严重影响。近些年来,球迷因为““黑哨””而追打裁判时有发生,更有球迷因此在公共场所聚众闹事,使得社会的不安定因素增加。在近几年的联赛中,每场比赛都需要动用上千甚至上万名警力,消耗了大量社会资源,而且仍然有影响安定团结的情况出现,甚至发生过数千名球迷的游行示威。而1999年延边队受到裁判不公正对待后引发的朝鲜族球迷的抗议更是上升到了民族问题的高度,惊动了中央领导。可以看到,裁判接受不合法的收入后,随意妄为、枉法裁判的行为,对社会已经造成了极大的危害。这种行为,不是仅靠中国足协这个社会团体法人的内部管理能够解决的。这也就构成了社会各界呼唤法律、尤其是
刑法的介入的起点。
虽然“黑哨”的社会危害性已经得到明确,但在罪刑法定原则的指导之下,只有确实违反了
刑法的明确规定,存在刑事违法性,才可以发动
刑法的制裁。如果社会危害性与刑事违法性存在冲突,即实质合理性与形式合理性的冲突,应当坚持刑事违法性标准,其根据在于:1、体现了刑事法治的根本要求。2、是人权保障的要求。3体现了一般公正的要求。[4]因此,只有明确了“黑哨”在刑事法律的明文规定上的违法性,才可以实施
刑法上的制裁。而这也是问题的复杂之处所在。我国《
刑法》第
385条第1款规定:国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物的,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的,是受贿罪。而裁判的行为,也正是利用职务上的便利而获取非法利益并违背了职务上的要求。因此,人们在考虑“黑哨”问题时自然地与受贿罪联系了起来。但是,裁判是否符合受贿罪的主体要件——国家工作人员的要求呢?我国《
刑法》第
93条对国家工作人员的概念进行了明确规定:在该条第一款中规定“本法所称的国家工作人员是指国家机关中从事公务的人员”;并在该条第2款中还规定:“国有公司、企业、事业单位、人民团体从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论”。裁判在球场上根据规则而规范比赛进程的活动,又被称为“执法”,从中可见其明显的公权力的特点,但到底属不属于从事公务呢?这又牵涉到另一个问题,即中国足球协会的地位。