还有学者认为，应当根据预售房屋买受权的成立时间予以确立。预售房屋买受人获得的是一种期权，此种期权如取得于法定优先受偿权之前，即开发商于建设工程合同成立生效前已经将房屋预见售，则可以认为此时房屋的所有权已不属于发包人，故承包人不勇于该房屋上成立法定优先受偿权。如买受人的房屋期权取得于法定优先受偿权之后，则因买受人的权利系继受取得，权利上原本附有的负担不因权利的移转而消灭，故法定优先受偿权仍存在于买受人取得的房屋期权上。但如任承包人对买受人于建成后将的取得房屋实行法定优先受偿权，则买受人利益显受损失，而该风险转嫁至买受人，非但在利益上有重大不当，且将令无人敢于购买期房。
　　虽然实践中有不同看法，但司法界通常采信梁说，认为法定优先受偿权不得对抗消费者权利，因为此关乎到基本之人权。具体到本案，B发展商进行预售商品房的条件完全符合法律规定，无论从实体到程序均无违法之处。因此，对此预售行为，应受到法律保护。特别是该商品房以后又入住众多小买家，其有偿支付，系善意第三人，不宜再对物权作法律上的变动。在这种影响巨大的司法惯例运作下，承包商的法定优先受偿权自然无法对抗消费者权利，此构成法定优先受偿权落空的潜在法律背景。
　　
　　2、法定优先受偿权落空的违法现实操作
　　如果说，法定优先受偿权在与消费者权利的对抗中其落空尚是潜在的法律背景，而人为的违法操作则使得法定优先受偿权的落空从可能转化为现实，突出地表现在对预售房款的挪用上。以预售房款还银行贷款者有之，从事他项投资者有之，借贷营利者有之，股市炒作者有之。更有甚者，部分房地产开发商看到对预售房款的金融及行政监控不力，钻法律空隙，与关联企业合谋转移建设资产，造成承包商法定优先受偿权的彻底落空，并由酿成大量纠纷。
　　违法操作之所以屡禁不止，公然践行强制性法律之规定并在实践中逐渐被认可，原因之一是缺乏有效的事前监督。目前关于预售款监督的法律规定及处罚办法方面尚是空白，这种软约束的体制如何能指望房地产发展商主动守法。此外，更重要的原因则不得不归于重规定轻执行、重惯例轻法律的司法土壤。针对开发商挪用预售房款的行为，因专业性强，且涉及众多法律主体，法律关系较复杂，牵一发而动全身，司法界在办理此类案件时普遍存有畏难思想，而且某些司法人员对此类案件的认识也很模糊，并不以为是挪用预售房款是必究的违法行为，并且天真地认为，这种现象在现实中很普遍，只要是双方真实的意思表示，且已实际履行，出于维持交易安全需要，不宜再变动交易关系。

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