法定优先受偿权的落空：潜在法律背景与违法现实操作---一种值得注意的规避法律行为
朱兰春
【全文】
法定优先受偿权的落空：潜在法律背景与违法现实操作
-----一种值得注意的规避法律行为
朱兰春
[内容提要]本文从法律背景和现实操作的双视角出发，以案例形式专论建筑承包商法定优先权利的落空，提出重结果轻防范的调控模式构成优先权利落空的潜在法律背景，指出在暂无力解决法定优先权利与消费者权利法律冲突的情况下，尤其需要防止不良房地产开发商利用现行体制中的某些缺陷进行旨在规避法律的现实操作，突出地表现在以挪用预售房款的方式架空建筑承包商的法定优先权利，以转嫁工程风险，逃避法律责任。基于此，本文还从司法救济的角度对建筑承包商优先权利的维护提出了相应的法律建议。
关键词：法定优先受偿权 法律强制性规定 司法救济
目前，对《
中华人民共和国合同法》第
286条所规定的建筑承包商法定权利的讨论正趋热烈。通观各家学说，争议焦点主要集中在该权利的性质和实现上。关于该权利的性质，或认为是法定抵押权，或认为是法定留置权，或认为是法定优先受偿权，还有的认为是如日本债法中所规定的先取特权。关于该权利的实现，或提出限制不宜折价、拍卖的建筑物范围，或提出诸权利冲突时的选择标准，等等，莫衷一是，见仁见智。然而，众说纷纭中，却鲜有从反面专论承包商优先权利的落空，这不能不说是一个重大的欠缺。而纵观实践发展，未等得学界定分止争，新的问题已不期而至。部分精明的房地产发展商早就从上述的争论中嗅出法律体系中尚存的某种缝隙，并且利用司法界的一些模糊认识和习惯作法，于房地产预售市场中悄然设计并运作相关的程序，既利用预售房款谋取不法利益，又转嫁工程抵偿的风险责任。一系列法律障碍的设置，使建筑承包商的优先权利未及履行即已轰然落空。对此明显规避法律的行为，实值得引起各方面的高度关注。需要说明的是，本文虽以真实案例为讨论蓝本，为客户利益计，各方名称均被隐去，仅以A、B、C、D代称。同时，为表述方便，在涉及建筑承包商的优先权利时，本文采用争议相对较小的法定优先受偿权一说。
一、基本案情
