沉:这件事情是不是由您本人率先清醒意识到并提出的?
贺:其实到现在我也没有公开地提出过质疑,因为公开质疑这个问题可能要冒一点风险。当然,我也没有看到别人提出过这个问题。不过,我认为,如果我们能够对此进行深入的讨论,那么中国的法治或许就可能迈出重要的一步。
沉:我也是第一次听到这样一个独到的看法。
贺:对,这的确是一个问题,所以我可以在课堂上发表,但是不知道公开发表这样的言辞会不会给相关的媒体带来不便。
沉:这种担心是没有必要的,这是一个学术的问题,况且您所提出的是建设性的意见,而且法无明文规定不为罪,不能追究以往法律没有规定的东西。在这种双重意义上讲,这就更是一个极为自然的问题。
贺:实际上,在我们的现实生活中,有许多东西都在不断地把这个问题呈现出来,但是讨论的人并不多。比方说利息税,现在在银行征收利息税,合理的做法应该是,自法律规定的某年某日开始以后存到银行的钱才征收利息税,而不是说所有存到银行的钱从某年某日起开始征税。这是不对的,我如果在法律生效之前存钱的话,我并不知道有这样的法律,我是根据当时的银行利率来判断存不存我这笔钱的,而当时并没有征税的这个说法。但是你会发现,我们国家就这么规定了:从某年某日开始,比如你是从两年前存的钱,存的是五年期,两年前你根本不知道要征税,但是它就是一刀切,所有的存款从这一天开始,你今后所获得利息都要被征收税。这总是一个问题。还有,在安徽曾经发生过一个案件:有一个人为下属办了些事,事后收受这个人的一笔钱,使得这个人有了很高的收入,这算不算收受贿赂?……法学界有些人已经开始提出质疑了,认为不应该这么判,但是最后还是判了。还有,如果非国营企业的经理收受贿赂的话,是否构成贿赂罪?
沉:对,这也是一个很令人关注的问题,我们这个语境下常有双重标准和做法。
贺:是一个很尖锐的问题。我认为不应该算,既然现在法律规定的收受贿赂罪的主体是国家公职人员,那你可以通过民主程序来修改法律。在修改法律之后如果再发生这种情况的话,我们就可以依照法律去做,但是在这之前发生的都不应该追究刑事责任,因为并没有这样的规定,不能随心所欲。法制最可怕的就是随心所欲的立法者,一会儿想起一件事,哦!应该这么判,应该这么制定,随心所欲的立法者把人民的安全感和安定感全部都给破坏掉了。
十二、在民主与非民主的两种语境下
沉:卡尔·波普尔曾经说过,在民主法治的制度下,法律可以改变和更换统治者,而如果只有通过暴力才能实现这一结果,就表明其制度是一种专制制度。但是在非民主的国家中,人民为选择一个可能较好的统治者不这样做又不行。而假如这样做的话,是合法的,还是不合法的?
贺:从前托马斯·阿奎那说过一句话,人民有权利反抗暴政,执掌权柄的人必须是在权力取得方面没有瑕疵,否则这个执掌权力的人就好像是一个伪造钱币的人一样,人民有权利反抗这样的统治者,可以把他推翻掉。孟子当年讲过,在某种特定的情况下,人民也有义务反抗不正当的君主。当然从一般原理上来讲,这个是没有问题的,但是在实际的操作过程中,总是存在什么是合法的,什么是非法的,什么是暴虐的统治,什么不是暴虐的统治。比方说,一个人受到法律的制裁以后,可能就会总是倾向于认为法律是暴虐的,统治者是暴虐的。社会中总会有少数反主流文化的人,总是感到受压迫,所以总是有一些人,像圣雄甘地这样的人,一直主张用和平的、非暴力的方式去反抗和抵制他们认为是非真正道德意义上的法律或非法的统治。我倾向于赞成这样一种非暴力方式,这也跟我现在越来越愿意去论证的一个问题相关联。我认为,任何暴虐的制度都离不开暴虐的程序和一些具体的制度,不是根本性的制度。另外一方面,如果想要改变这种暴虐的制度的话,也只能通过一种具体的制度改良来进行。
沉:假如有一些改良非常缓慢,甚至缓慢得让人感到似乎是即使这一代人都牺牲了,也没有可能享受到改良以后的结果。在这种情况下,您觉得应该采取哪种方式比较恰当?
贺:我认为,抱怨改良过分缓慢的人往往是没有认真从事改良工作的人。改良工作是有乐趣的,而且它并不像我们相信的那么缓慢。你会发现,才短短的二十一、二年的时间,我们的社会已经是沧海桑田了,变化太大了。也许有人说,哎呀,在一些根本性的制度方面还没有发生什么变化。但我并不认为是这样的,因为没有那样一个意义上的根本制度。根本性的制度是由具体的制度组成的。比方说,我们现在可以在茶室里天高海阔地聊,二十年前我们根本不敢想象我们可以这么聊天。我们可以有那样一些个仗义执言的新闻媒体,敢于说大家又不愿去说或者不敢去说的话,像《南方周末》那样非常民间化的媒体。我们也建设市场经济,关于市场经济的相关联的讨论现在都在进行,我们也在论证它的正当性。然后,人民代表大会制这样的制度组织越来越走向实化,不像以前那么虚了。我觉得,二十年前有好多不可思议、不可想象的东西现在都在发生着变化。我觉得,从一个改良的角度去思考这个社会,去努力推进它的时候,你就会看到这种变化,而且你会对每一个细小的变化产生由衷的喜悦,会增进自己往前走的力量,所以我认为并不像我们想象得那么慢。中国社会有一种不可捉摸的逻辑在里头,有时候我们没有办法去描述它。1990年的时候,我们怎么也不会想到会建立社会主义市场经济,但是1992年小平南巡一讲,就搞市场经济了,这还是很大的一件事、很大的一种变化。总之,我觉得事情没有那么悲观。
十三、法袍的内外双重提醒效果
沉:上次您讲到关于法袍的问题,如果我没有理解错的话,您是不是主要想强调因其视觉效果的异样感与夸张感,而所造成的法官的神秘感和独立性……
贺:对,实际上当时想论证的是,这种服饰并不是一件小事,而是一件很大的事情,因为它对于提醒袍子里面的人和袍子外面的人都很重要。
沉:双重提醒?
贺:对。
沉:较之西方流行的法袍这种服饰,中国古代政法合一的县太爷式的蟒袍玉带型的服饰也很神秘,而且更具有夸张效果,单从服装效果方面来讲,您能不能谈一下它们之间的区别?中国古代品官的那种行头是不是比现在更接近西方的近现代法律意识?您好像很不赞成制服和法衔制?
贺:其实它们在官职服饰背后所蕴含的意义方面没有太大的区别,只是外形差别很大,很不一样,当然颜色体现的有一种符号化的意义。但是很大的一个问题在于,蟒袍玉带是中国官场普遍采用的一种服饰类型,只不过图案有所不同。
沉:您觉得在那种情况下,蟒袍玉带对于官员本身和他作用的法庭来说,有没有一种双重提醒的效果?
贺:有。
沉:根据您的推测,这种效果非常强烈吗?
贺:我感觉应该是非常强烈的,因为它是一种官职的象征。
沉:而且当时的击鼓升堂也很厉害啊!
贺:对,比如说他有惊堂木,这也是很好的一个符号和象征,还有一种令箭,都很有意思。
沉:可不可以说,那时的法律意识观念在骨子里比当今还要强烈和肃穆一些?
贺:也不完全是法律,那是一种综合性的统治。
沉:政法合一?
贺:对,完全是合一的,所以实际上是父母官的一种标志,不是一个单纯的法官,中国古典社会里几乎没有单纯的法官,都是法官和行政官等各种官职集于一身的,没有分权学说。
十四、魅力的也可能化为麻木的
沉:上次您在演讲中曾讲道,我国的法官素质不是越来越高,而是越来越低,前不久最高法院招法官,受到了社会的抵制和冷落。这一现象是如何造成的?
贺:主要问题在于现行法院内部管理制度的行政化、等级化以及对人的控制,它不是去追求真正意义上的司法独立,也就是法官个人的独立,结果就会造成了人的尊严感的丧失,从而造成这种的结果:法官们会想,我不是一个很有权力的人,我也不是一个很能够体现自己才华的人,我不是一个能够对这个社会有所影响的那种人,我不能通过自己卓越的判决来影响法律制度的发展从而影响社会的变革,并且留名青史。在这样一种情况下,它跟其他某些职业差别就很大,比方说跟大学教师这个职业。作为大学教师,我可以写一篇好文章,比方说我是板凳不怕十年冷,我坐十年冷板凳,然后写出一篇传世之作——当然这对我来说是极端困难的事情。但是你会发现,这样的职业会对人有吸引力。而现在我们的法官管理制度使得人越来越觉得自己无关紧要,自己只是官僚机器里毫无个性的一个螺丝钉,那有什么意思啊?这样的话,即使对于最聪明的人来说,恐怕也只能走你的路了,去研究史诗,或者去研究文学——多有魅力的一个职业!或者自己去写诗,或者像我这样,到大学里的三尺讲堂上挥洒自如,我觉得我这种职业多好啊!所以,能不能吸引一流的人才进入司法界,对我们的司法未来走向来说,是特别大的一个影响因素。现在似乎还做不到这一点,虽然某些改革的呼唤让人感到事情正在慢慢地转好。
十五、法律——通向政界之途
沉:从美国的政局上看,有不少总统是从做律师而成长起来的,令我尊敬的尼克松先生就是如此。您觉得通过从事法律工作而跻身于政界,甚至成为巨头,这在中国有可能吗?尤其是在我们的有生之年……
贺:有可能,完全有可能,因为现在的最高领导人已经说过这个话了。有一次,江泽民在接见中国法学会代表的时候就表达过这样的希望。最主要的是,这个社会在发生变化,社会在产生对法律的强烈需求。我觉得这种变化的影响因素主要有三个方面,一个方面是社会结构在发生变化,人与人之间的关系不再是像乡土社会那样的社会类型了,我们需要一种外在于我们的。比方说我要跟你做生意的话,如果我不知道你的身世,你不知道我的身世的话,如何去做生意?只好依赖于外在于我们的一种规则,那就是法律,它产生了这样一种需求。另一方面,经济的管理模式发生了变化,市场化的经济有一种天然的对于法律的需要,因为大规模的交易是发生在陌生人之间的,发生在非常广阔的地域的,这样一来,我们对信用半径的需求就扩大了,不像乡土社会的交易范围只是在熟人社会里。第三个方面的影响因素是政治模式的变化,我们没有毛泽东式的个人魅力型领导人了,在和平时期很少能出现这样的领袖,现在的领袖就是在现代官僚体系——不是贬义的——下的一个人。这个时候,如果社会的治理再走人治的路,已经走不通了。所以我想这是一种相当必然的情况,这些都会使中国的社会越来越走向法治。有一种常见的说法我不是特别喜欢,但可以用在这儿——这属于时代的潮流,一件不可能不做的事情。这也就是我为什么说我们可以乐观地对待这样一种发展前景的原因。
十六、法律与视角
沉:上次演讲中,您还讲到了一个比较有趣的例子:某次,某法官听原告陈述后,就说,原告你说得真在理,然后又听了被告的陈述后说,啊,你说得也很在理。最后当听到书记员提醒他不能同时认为原告和被告说得都对时,又说书记员说得最对。这个例子起码也可以透射出如下复杂情形:一,原告说得真对。二,被告说得真对。三,书记员说得也真对。四,法官,他的综合判断也真对。五,我们的基于各方的判断也都对。由此是否可推出:通常情况下,是非曲直无所谓谁对谁不对,对同一个问题的裁定常常会有无穷多的结果,每一个站得住脚的裁定结果都会有一个切己(或曰切身)的根据和缘由与其相对应,一切裁定结果都有赖于裁定者所站的立场、所处的角度、所代表的利益和意志等语境而定,法律的准则则在这些不同的语境下而变化无常。
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