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贺：我认为这也是一种偏向于两极化的思考。在从前悠久的历史中，从古希腊开始的思考过程中，的确存在你说的这种两极化的思考。一方面，有些人相信法治能够带来许多美好的东西，法治是一种非常好的统治；另外一方面，也有人在不断地构想着，将来是不是能够建构一个美好的社会，就是一个法院没事可做的社会。我在读一些西方人关于法学思想史的著作的时候，觉得这样的思想很有意思。在中国的历史上也有过这样的追求，孔子的思想就是这样一种思想，希望一个最美好的社会是一个没有法律的社会。过去如果说一个县官治理得好，人们表彰他时就会说，在他的治下，几十年无讼事――几十年都没人打官司，这是一个多么好的社会啊！这两种设想或许都把法律给单纯化了，过分地觉得法律就是或此或彼，实际上，我觉得真理可能是在这两种主张的中间，有时候法律会给人们带来很大的福祉，另一方面，有时候法律本身也是人类苦难的象征！法律存在标志着人作为人本身有不可克服的弱点，人没有办法。柏拉图终其一生在思考的一个问题就是，我们要是完全依赖哲学王的统治，那该多好啊！但是到他的晚年，他觉得这是不可能的，人从其本性来说，只配受第二等好（the second best）的统治，就是规则的统治，也就是法治。这是一种很无奈的事情，但是我们现在还没有看到人性有彻底被改变的一天。假如我们全部的人都变成雷锋式的完全无私的人，孔繁森式的一心为公的人，如果全部能够改造成这样的话，那真正是像有人说过的一句话那样：如果每个人都是天使，则法律是不需要的，国家也是不需要的。但是这个前提是不存在的，悲剧就在这儿，所以人类注定永远没有办法去建构一个那样美好的社会。当然，我觉得培养法律人才的过程不是要把每个人都培养成沙威式的执法人才的过程。其实，沙威式的执法者是非常麻木的、缺乏智慧的执法者，也就是法律的敌人。
十、司法能真正独立于国家意志吗？
沉：虽然法学家们可能都不希望法律人才是像沙威式的麻木的、戴着冰冷的面具的人，但实际上，所有的法律所最终塑造的角色其实正是这样的一种类型，这也许是由于法律自身与生俱来所无法排除的某种毒素所致。
贺：沙威是一个警察，在我的概念中，警察只是一个工具，“我”叫你去把这个街道给封锁起来，你就去封锁起来，“我”叫你去把某个人抓起来，你就去把某个人抓起来——沙威就是这样的一个身份。但是一个法官就不可以这样，法官必须保持自己独立的判断力，而不是完全退化成某种工具，或者说走向工具化。
沉：您说的这种法官，除非他退休，或者辞职，如果他任职的话，他就得听从……
贺：不、不、不，我们现在正在推进的这个事业就是要把法官变成一个独立化的角色，法官个人独立，法官无上司。
沉：他可以独立于国家的意志吗――即使在西方国家？
贺：所谓国家的意志是一个非常抽象的东西，什么叫国家的意志？我们看不见，摸不着。而法官在考量一个案件的过程中，他所受到的最大的制约是法律条文本身和法律职业共同体所认同的规则，这些规则是必须遵守的。如何具体判决一个案子，完全要靠他个人对正义准则的理解和对法律条文的理解，他来判决案件。比方说，在美国，联邦最高法院九个人组成一个大法庭，大家都参与一个案件的判决，有些案件是五比四——四票反对，五票赞成。那么，五个人赞成的方案就是有法律约束力的判决书。而另外四个人往往会做出自己的判决，那些判决也发布出来，可能是针锋相对的，因为他认为有效的判决是错的，所以他就要非常严格地论证为什么有效的判决是错的，所以叫异议判决。有些人说，结论我是赞成的，但是我认为不应该从这个角度论证，他又做出一种论证的判决。实际情况就是这样，所以每个法官都是独立的，他真的独立于某种有形的控制。当然，现在越来越多的研究揭示出：一个人没有办法完全没有偏见，也许他也有他的偏见，他小时候的经历，他年轻时候的党派意识。比方说有些人天生就同情弱者、弱势群体，有民主党倾向，后来被民主党的总统任命为法官。有些人天生更倡导自由竞争，有点儿共和党的倾向，后来被共和党的总统任命为法官。法官们当然他们会有自己的偏见，但是把他们描述成完全屈从于把自己堕落化成一个工具角色，跟描述成纯而又纯的完全按照正义的准则来判决案件的人一样，都是不真实的，都不接近真实。
沉：那么比较接近真实的理想化的存在应该是什么样的？
贺：法官个人受到过良好的训练，他们对古往今来的知识，尤其是对自己行业的知识传统有一个深刻的体认，然后又通过长期的职业历练，显示出自己是真正卓尔不群的人物，足以胜任司法工作，然后被任命为法官。被任命为法官以后，忠于这样一种职业的独立传统，并且在决策的过程中严格受到程序和法律规范的制约。我觉得这个就可以了，这个就比较接近于我认为的比较理想化的——非理想主义的理想化！
沉：这种理想化的法官组成是不是只有不属于任何国家、不属于任何党派、不代表任何利益集团才有可能？
贺：至少在制度设置方面应该追求一个……
沉：是不是惟有国际法庭才是……
贺：国际法庭其实比较不容易成为我们的理想。
沉：当然，我指的是类似于国际法庭之类型的另一类情况，是当年罗素和萨特为审判“越战”罪行所创设的那种比较理想化的法庭。
贺：因为国际法庭往往是由不同国家的人组成的，有时候国家利益和现行政府的立场会对法官有特别直接的影响，所以反而不像国内的法庭那样相对容易设计。党派问题和特定集团的问题也许在不同的国家有不同的语境，比方说在西方许多国家，法官在被任命为法官之前，他的党派倾向是被考虑的，美国总统任命法官的时候还是特别注重这一点的。克林顿非常罕见地任命了一个芝加哥具有共和党倾向的女法官做联邦法院的法官，这引起报纸很多的议论，因为这个很少见。但是重要的在于，一个人一旦被任命为法官以后，他是否继续受到这种党派的控制。我觉得，在目前法治建设比较好的一些国家里，任何人一旦被任命或被选举为法官，就不得参与任何党派活动，就不得在这个职业的角色过程中过分追求党派的利益，这个是绝对不允许的。在加拿大，一个人被任命为法官以后，就没有权利参加选举和被选举了，甚至连他投票选国家领导人的权利都被剥夺了，因为不允许他跟政党保持太过紧密的联系。但是在中国这样的（特定）语境下，政党的正当性是一个不容被反证的问题，就是说，你现在怎么论证中国的法官应该跟党派保持一定的距离？这简直是大逆不道！但是我觉得还是可以论证一下的。真正让法官独立，对党的利益可能反而是大有好处的。
沉：实际上这样做也确实是一件好事，于国于民于法都是有裨益的。
贺：对，因为我们这个党派的利益是比较特殊的，按照比较正统的说法的话，党是以人民的利益为自己的利益的，那么人民的利益就是党的最高律令，就是党应该做的事情。人民需要一批独立的法官，使得一些案件能够得到公正的处理，使得社会能够更加稳定，使得市场经济能够发育健全、能够发展，人民需要独立的司法来维系官场的清廉，来惩罚腐败。比方说检察院在惩罚一个高官的腐败问题的时候，需要一级一级的党组织批准。这个时候，我觉得独立的司法能够做许多党现在力求做但又做不好的的事情，这是独立的司法擅长做的。所以我希望这一点在今后能够得到更多更好的论证，这事实上也是我这两年在做的一件事情，让更多的人意识到，过分地控制司法、司法不独立是一件坏事情，对于我们党和人民都是一件坏事情。
十一、对法无明文规定不为罪的反思
沉：上次您讲到一个非常有趣的现象，即审判林彪、“四人帮”反革命团伙在过去曾经被作为一个法治的里程碑，但是您却不以为然，认为它与法治原则不尽符合。对没有研究过法律的人们来说，可能是不容易明白的。
贺：我觉得最主要的问题是，法律方面有一个黄金规则：法无明文规定不为罪，法不追溯既往，法律不能够往后追溯。你制定了法律以后，说是法律规定的违法行为在法律生效之前仍然也是违法的，这样的话，生活在从前的人就没有办法预料将来的行为是不是合法的。比方说，法律并没有明确地规定在这个地方聊政治问题是非法的，过了几天又说在这个地方聊政治问题是非法的，而且要惩罚我们，那就太可怕了！因为我不知道，没有办法通过研究法律或者咨询律师来获得这种可预期性。所以我觉得，对林彪、“四人帮”的审判最大的问题就是，它实际上是一个用事后的法律来惩罚一个之前发生的行为，这样的做法可能危及法治的基本原则。纽伦堡审判也涉及到这个问题。
沉：对，纽伦堡审判和“海牙”的许多审判也正是我想反问的一个问题。我觉得法律更像解释学，更像强者和赢家的话语。
贺：是不是我们有一些底线的规范是不允许去突破的？比方说人道主义、人的尊严、人的价值这些问题是不可以突破的，任何人在任何时候都不允许去突破这样的界限。我觉得也许应该作这样的要求，但是你会发现，在某个特定的时候，就会发生问题。比方说，一个普通的纳粹党徒是否因为执行了上面对他的命令，他去屠杀了犹太人，受到法律的追究，然而他只是一个普通的德国士兵，他只是听命于上司，去屠杀，去侵略别的国家，他是否应当受到这样意义上的追究，他事后都要被追究，我们除了追究那个决策者以外，还要追究这种普通人，我们是否要追究拿枪去射杀平民的普通士兵？他如果不去执行命令的话，他也许面临另外一种生命的威胁。这是一个特别难以解决的问题。我们这些不在现场、没有这种处境的人也许根本无所谓，我们可以高谈阔论，我们可以站着说话不腰疼，但实际上当我们一旦穿上军装，我们要执行上级的命令的时候，就不那么简单了。
沉：军人以服从上级的命令为天职，那么，是否可以说，法官以服从既定规范律则为天职？
贺：对，以服从为天职，这个时候，我怎么办？我事后是不是应该被追究？当然这是层次稍微低一点的问题，更高一点的问题就是，即使是那些决策者，按照合法的程序。最近我们组织翻译的一本德国人写的书，叫《恐怖的法官》，讲的是二战时期德国纳粹的法官是如何执行德国议会所制定的法律的。很难处理的问题是，议会制定的法律是严格地依照民主程序的。比方说议会的议员是人民选举产生的，然后这些议员严格按照法律程序来制定规范，制定出来的规范就是镇压犹太人的那些法律。法官的职责是执行议会制定的法律，因为那是人民意志的体现，那么这个时候，法官是执行这个法令，还是不执行？你会发现这是一个特别难办的问题，特别可怕的一个问题。开始，德国的法官有一些质疑，有一些犹豫，但是最后还是驯服了，还是严格按照德国的法律去镇压和残酷的迫害这些犹太人。那这个问题怎么说呢？后来纽伦堡审判的时候，就面临这样的问题：一个人严格地按照法律的规范去做事情，但是他并没有按照一种更高的良知和正义的准则去判决，（而）这个正义的准则是我们后来认识和理解的。这个时候，是不是有罪？不大好界说这个问题。当然，“四人帮”的问题也是一个特殊的问题，带有浓厚的政治背景，不完全是一个法律问题。但是，这个问题显示出中国法治任重而道远，显示的最重要的一个表征就是：我们当时也好，事后也好，没有人提出过这是一个问题。纽伦堡审判，当时这个问题争论得沸沸扬扬，但是在中国，当时大家都在欢呼：这是民主与法制的胜利。
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