(2)特定时间段内该证券的交易价格、交易量的记录。
对于第(2)项证据,由于属交易所的公开信息,因而比较容易获得。但对于第(1)项证据,根据《
证券法》第
38条,“证券交易所、证券公司、证券登记结算机构必须依法为客户所开立的帐户保密”,一般社会公众、投资人是无法得到这些保密数据的。
现实中存在的操纵行为比
刑法规定的最简单的操纵行为要复杂得多。为了增加隐蔽性、可靠性,操纵者往往混合使用
刑法规定的三种操纵行为,最典型的操纵行为是这样进行的:
(1)与特定上市公司串通甚至该上市公司直接参与操纵,以获得信息优势;
(2)开立众多的个人帐户并分散在全国各地,资金也被相应分散,以增加操纵可能被发现的技术难度;
(3)通过各种渠道融集大量资金,以取得资金优势。特别是通过受托理财的方式使这些资金名义上不属自己所有却完全处于自己控制之下,以规避自卖自卖的法律规定;
(4)利用信息优势,低位买入大量特定证券,以取得持股优势;
(5)利用资金和持股优势,并选择合适的市场时机,拉升证券价格;
(6)利用信息优势和其他投资人的投机心理,高位出货。
对于这样一起典型的操纵行为的立案,其所需要证据之多、利用证据证明操纵行为存在之复杂,更是一般社会公众、投资人所不可能做到的。
首先,从证据要求上看,这种操纵行为涉及的证券帐户和资金帐户不仅数量大,而且与其他投资人帐户很难区分,因而需要对特定时间段内特定证券全部交易记录进行分析鉴别以寻找可能的用于操纵的帐户。
其次,确定出可能的用于操纵的帐户后,还要证明这些帐户被同一投资人所控制。这往往意味着对多家银行、企业、证券营业机构进行大量的实地调查取证工作。
第三,取得证据后需要对操纵者的交易记录和特定证券交易价格的升跌进行对照分析,以确定该证券价格的升跌是不是被操纵者所控制。但由于操纵者使用帐户数量较多,交易上也表现为化整为零,其交易数据将非常巨大,可能是数以兆计的数据量,因而这种逻辑关系的证明也变得非常复杂。
所以事实上,一般社会公众、投资人或操纵行为的受害人,根本没有可能获得报案、举报、控告操纵证券交易价格犯罪立案所必须的证据;即使取得了这些证据,也不具备通过对这些证据进行分析推理得出存在侵害投资人利益的操纵行为的结论的能力。
具备这种取证能力和证据分析能力的机构只有二个:证券监督管理机构和证券交易所。
根据我国《
证券法》第
一百一十一条,“证券交易所对在交易所进行的证券交易实行实时监控,并按照国务院证券监督管理机构的要求,对异常交易情况提出报告”,因此证券交易所具有对证券交易进行监控的权力;其次,由于集中市场的交易都要通过证券交易所进行,故证券交易所具有取得证明操纵行为存在的基本数据;第三,交易所具有较多的证券、财会、计算机等专业人才,具备对大量交易数据进行分析,推理出存在对特定证券操纵行为的技术力量;最后,交易所从证券商处收取总额巨大的经手费,具备进行长期调查的财力。但由于交易所不是法定的监管机构,因而《
证券法》规定交易所对于发现的异常情况最终要报证券监督管理机构处理。故交易所对操纵行为的监控可以理解为代行证券监督管理机构监管职能。
另外,既使证券交易所证明了存在对特定证券交易价格进行操纵的行为,并对投资人利益造成了严重损害,因而使刑事立案得以完成,但在进入侦察阶段后,由于证券交易所不具有查阅、复制当事人相关财务会计资料等的调查权,因而无法最终完成对构成犯罪的操纵行为的全部取证工作。