罗尔斯的正义理论贯穿着契约传统,诚如其所言:“我一直试图做的就是要进一步概括洛克、卢梭和康德所代表的传统的社会契约理论,使之上升到一种更高的抽象水平。”“契约论的观点最接近于我们所考虑的正义判断,并构成一个民主社会的最恰当的道德基础。”[9]罗尔斯所思辨、所设计的“原初状态”(“自然状态”)和“无知之幕”都是社会契约论的基本概念,也是他的《正义论》和《政治自由主义》的基本范畴。契约在立宪过程中的最重要表现就是平等的政治参与原则。
但是,以契约论解释和型构国家和社会并不是思想家的独创活动,民间的契约自由观念深深地影响了思想家和政治家治理社会的思维模式。宗教中的契约萌芽和实践、封建社会末期的“根本法”理念、日常生活的契约行为,都是契约宪政形成的文化渊源。
清教一直奉行个人行为“理性诚实的自愿契约”学说,强调个人的选择自由和责任自负,并在宗教组织上形成了“联合但不从属”的体制。清教徒为人类宪政留下了两个基本信念:一是“在政治学上,人民的概念不是一个实体而是个人之间的联合。把权利明确地归因于每一个个人,把英国人法律权利的发展归因于人的自然权利。”二是“在法律上,它给予我们以契约的抽象的自由观念。”[10]契约和协议是所有社会的政治和宗教基础。在清教文化里,人类社会的契约是两重的,一是人与神之间的互约,要求人保证服从神意和道德,神保证人世的福祉和繁荣。二是人与人之间的信约,政府的目的是阻止人的堕落和罪恶,政府领袖只有恪守神意、为民造福,人民才接受其领导,若其背叛神意和信约,人民有权反抗。[11]
“在美国,独立派运动与社会契约哲学的亲缘关系一直可以追溯到更早期的英国清教徒在普利茅斯创立移民基地。”[12]他们遗留给后世的宪法学遗产极其丰富,例如,宗教领导人鲁滨逊以契约的方式创立了“政治共同体”,“五月花”号公约远远早于洛克的社会契约理论,另外一个独立派教徒领袖胡克在康涅狄格“提出契约理论以解释所有的人类联合体”。[13]其中,1620年的《五月花号公约》被看作美国历史上的第一个政治契约,“它是宗教契约转化为政治契约的最有力的历史证明”。[14]宗教契约与社会契约有相通之处:
两者都强调社会(或宗教)组织成员之间为了实现共同的目的,必须建立一种相互承诺,形成一种契约,通过这种承诺契约,社会成员的地位和权利得到相互承认,从而获得了一种法律上的意义。而这种为了保护和争取共同利益的承诺和契约也就成为政治和政府的基础。但在现实中,…抽象意义上的宗教契约却是通过英王的特许状而转换成实实在在的政治契约。[15]
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