掌柜的法官与掌勺的法官
何兵
【全文】
一个受害人，本来可以求偿10万元，因为不懂法，只提出1万元的诉讼主张。待到这位可怜的人明白过来时，法官已不吭声、不吭气地按1万元给判了。判决是公正的吗？
国内两家颇具影响的法律报纸发表了针锋相对观点。一个批评说：法官明知当事人可以求得10万元的赔款，却装聋作哑，判决难言公正；另一个则辩护道：法院应当消极中立，当事人既然未主张，法官爱莫能助。
这是一个很有意思的问题，它涉及到诉讼的理念以及法官在法庭上行事的姿态。
英美法系国家的人们认为，诉讼是一场法律格斗，法官不过是双方请来的裁判。既然是裁判，自应恪守中立，袖手旁观，不得参与游戏。法官的职责就是吹吹哨子，宣布结果。丹宁勋爵——一位文采与神采兼备的英国法官——对此有过一段经典性描述：
在我们国家形成的审案制度里中，是法官开庭听讯和裁定各方争论的问题，而不是代表整个社会进行调查或验证。因此，在民事诉讼中不允许法官传唤他认为可以使事实得到澄清的证人。法官只能传唤诉讼双方请来的证人。同样，要由律师来轮流质询证人，而不是由法官来质询，以免显得法官有所偏袒。而且要由律师尽可能完整有力地阐明案情，不要粗暴地打断律师的话头，以免影响他辩护的效果。法官的事情就是听取证词。……假如他超越此限，就等于自卸法官的责任，改演律师的角色。但是这种改变对法官并没有好处。大法官培根说的很对，他说：“耐性及慎重听讼是法官的基本功之一，而一名哓哓多言的法官则不是一件和谐的乐器。”
基于这样的理念，在这些国家的正式法庭里，法官俨然像一位甩手掌柜，高高在上。他只负责品尝当事人双方呈上来的菜肴——证据、理由等。谁的菜味道好极了，就给予奖赏——胜诉；如果味道不好，只好请你自尝苦果。不过，在不怎么正式的治安法庭里，又是另一番情景。治安法官经常与当事人在咖啡桌边解决争议，他们的待遇也差得远，远没有
宪法上的法官那么风光。
大陆法系国家则不然。他们认为，诉讼不仅涉及双方私人的利益，而且涉及到国家法律之适用。法官作为国法的代言人，在诉讼中不能听之任之，无所作为。法官应以一种积极的姿态参与诉讼。例如，在德国，证人首先由法官而不是律师盘问，鉴定人由法院而不是当事人聘请。不仅如此，法官在必要时，还要对当事人进行适当的教导——行话叫做“阐明”，以便当事人提出适当的主张和证据。德国民事诉讼法规定：“审判长应当使当事人就一切重要的事实作充分的说明，并且提出有利的申请，特别在对所提事实说明不够时要加以补充，还要表明证据方法。为达此目的，在必要时，审判长应与当事人共同从事实和法律两方面对事实关系和法律关系进行阐明，并且发问。”阐明不仅是法官的权利，而且还是义务。
