其次,如何理解损害的含义?
根据《关于适用<
中华人民共和国合同法>若干问题的解释》第
13条的规定,此处的“损害”不同于一般的损害赔偿,如果要求行使代位权的债权人举证证明自己的债权受到了具体的、实质性的损害,则对债权人的代位权设置了障碍。因此,只要债务人未履行其对债权人的到期债务,债权人的债权因债务人的未履行而未能实现,便可视为对债权人造成了损害。
(三)债务人的债权已经到期
债权人对债务人的债权必须到期,债权人才能主张代位权,这是代位权行使的时间界限。
债权人行使代位权一般必须两个债权均已到期,但在特殊情况下,要求债权人所享有的债权必须按照合同约定的时间绝对到期也是不合理的。《日本民法典》和我国台湾地区民法典都规定,虽然债务未届履行期,但债权人专为保存债务人权利的行为,如时效中断、申请登记、申报破产债权等,债权人都可以代位行使。(6)之所以允许债权人提前行使代位权,主要是出于保护债权人的利益。如果债权人必须等到履行期届满后才能主张代位权,则可能使债权人原本应有的权利丧失,而一旦出现这种情况,等履行期届满后再行使代位权已丧失意义。故在例外之情形下,允许债权人在履行期届满前行使代位权,是合理的而且必要的。
(四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权
对于什么是“专属于债务人的权利”,学者众说纷纭,有的认为专属于债务人的权利是指法律规定不得让与或不得继承的权利,这两类权利债权人不得行使代位权。(7)有人认为专属于债务人的权利包括财产继承权、离婚时的财产请求权、抚养费请求权、人身侵害的是损害赔偿权以及不得强制执行的权利以及不得让与的权利。(8)也有人认为专属于债务人的权利主要是指须由债务人亲自行使方能产生法律效力的权利,如养老金、慰抚金、退休金、执行程序中所保留的生活必需品等等。(9)而最高人民法院《关于适用<
中华人民共和国合同法>若干问题的解释》第
12条则将“专属于债务人自身的权利”解释为:“基于抚养关系、扶养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤费、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。”