中国乡土社会即基层法院的法官,其中包括不少复员返乡的军人。因为他们比较熟悉乡土社会的生活逻辑和纠纷产生的常规性原因,故能够比较容易地对身处其社区中的案件事实进行更好地重构和确认;而法学院毕业的学生,因更多接受的是适应于现代工商社会的法律知识的训练,再加之没有长期乡土社会生活的体验,故面对乡土社会的纷繁复杂的案件事实,就不能按照乡土社会生活的本有逻辑去进行更好地重构。因而在处理事实问题方面的能力,法学院的学生并不比乡土社会的未加以严格现代法学训练的法官更有优势,甚至根本没有优势。这说明,司法专业化在中国并非也不宜一蹴而就。不分具体情况,一味强调司法专业化的思路值得反思。
习惯法与国家法
基层法院的法官生存于一种特定的制度夹缝之中,是一个被深深地嵌入国家法与民间法之间的制度角色。处于对自身利益的谨慎考量,一方面,基层法院的法官必须在形式上尽量遵循国家正式制定法的要求,以符合上级法院维护法制统一的意愿,以求自身职位的稳固进而有升迁的希望;另一方面,又不得不充分考虑乡土社会的传统生活习俗和习惯的要求,以求息事宁人和维护乡土社会的既有秩序,至少也要在案件的处理中对判决能否有效执行有所预期,以确保自己的司法裁判得以顺利实现。这样既维护了司法者在乡民面前的威信,又能避免和防止民怨发生和激化矛盾,这是乡土社会的法官借以维护自己的合法性地位和实现自保的一个明智之举。
故基层法院的法官在处理大量的乡土社会的事民纠纷时,总是常常穿行于民间法与国家法之间,并在两者之间进行谨慎的考量和必要的衡平,以求巧妙的化解纠纷,处理案件。中国基层法院法官的这种作法,表面上确有规避国家法律的嫌疑,但却常常孕育着制度创新的契机。也正因为如此,才使基层司法制度研究具有了现实中国法学理论创新的战略意义。而这一点,往往被许多学者所忽视。当然,中国基层法院的法官也并不是“随心所欲”地、“得心应手”地游曳于国家法与民间法之间,如何取舍,有时往往冒着极大的风险。
司法的格式化和生活世界的非格式化
基于韦伯对未来社会高度形式理性化的设想,司法的格式化与生活世界的非格式化之间的矛盾将日益凸显。当现代城市工商社会被统一的现代法制基本格式化的时候,作为后发型现代化的中国广大乡土社会,现代司法的格式化工作正在推进。在这一过程中,中国传统的、本土化的法律文化模式将与现代化的法制进程进行一番殊死的较量。通过司法的场域,这种较量便会短兵相接、针锋相对。可以说,这样较量可能没有最终的获胜者,其结果可能是两者相互间不同程度的妥协,即通过民间法与国家法的双方沟通和双向建构,实现现代化范式与本土化范式的融合。这是一种中国式的新的法治模式生成的历史契机。
那么,中国基层法院的司法行为对乡土社会的格式化何以可能?其后果是什么?虽然每一次的司法行为中,统一的国家法律对乡土社会的格式化中每每遭遇着乡土习惯的反格式化,但是,原本的乡土习惯正在发生着自身价值取向的转换。特别是由于市场经济的发展,市场将不断把那些还具有某种程度的自给自足经济的乡土社会纳入自己的逻辑,这种理性化、规范化的范围和速度将扩大和强化。这显然是一幅法治现代化的图景。尽管西方学者对此已提出了深刻的反省。但是,在中国这已成为一种不可逆转的历史趋势,单纯的价值评价无益于解决问题。不过,重要的具有学理意义的问题是,现代法制对乡土社会及其民众行为的格式化并不是一次完成的,而是要经过无数次反复的博弈,对格式化的反格式化是不可避免的,而正是由于这一互动的过程,不断催生着新的制度萌芽的诞生。
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