如前所述,当下中国缺少的不是法治的理想,而是恰当的方法。但更为迫切的是,我们缺乏实现法治理想方法化与法治方法理想化的均衡文化。所谓“法治理想方法化”是指我们在确定何为“法治”何为“正当”何为“真理”的过程中必须遵循一套立基于常识和理性的方法。只有这样,我们才有可能达成法治建设的道德共识,实现上层建筑与经济基础的常态沟通。所谓“法治方法理想化”则是指在我们探索法治建设方法经验的同时必须注重运用已有的真理性认识将诸多“地方性知识”整合有序,在合适的时机通过确定的程序将之理想化成为全国共享的公共资源。融通法治理想方法化与法治方法理想化的均衡文化则是指超越了单纯的真理与方法二元对立后达成的制度理性与价值理性的良性互动,这或许就是“均衡型”法治的理论真义所在。
从新制度经济学的观点看,市场经济与传统经济在两方面存在质的差别。第一,就交易模式而言,市场经济强调政府与国家的介入,因为大量“非人格化交易”的涌现迫使“熟人社会”不得不出于节约成本的考虑将自己的部分职能让渡于公共组织,而政府与国家正是公共组织中最具权威和力道的代表。第二,就“政经关系”而言,市场经济强调政治与经济“保持距离”,依法行政通常被视作法制建设的重心。而传统经济下则不太注重政治与经济的系统分野与兼容,政府要么全盘退出经济领域要么无度干预市场秩序。[9]
可见,市场经济体制与传统经济体制的根本区别不在于有没有法律干预和管制,而在于法律治理实践方式的截然不同。传统法治,在东西方都表现为经济作用力的单向。具体而言,“真理型法治”在国家能力有限的范围内直接涉入市场运营,从而使那些关系国计民生的关键行业长期为官方经理并自上而下地吸抽着民间经济的精华,造成了民间力量的弱小以及“熟人社会”的边远、封闭性特征。“方法型法治”则强调各既得成利益集团的“地方性知识”不受限制地相互独立从而使公共组织的经济优势难以发挥,造成了政府决策的集团化以及伴生的无序争斗局面动荡。这种“自下而上”的精英民主泛化倾向极易流变为政治经济集团相互勾结共同牟利的制度化工具,从而极大地规限了市场经济本应具有的扩散活力并造成了国家介入全球化进程的强权控制风格。
与它们不同,“均衡型法治”在理论上具有双层经济含义。其第一层经济内涵在于,它可以为经济人提供约束政府行为的方法。并且与“方法型法治”提供的约束方法不同,“均衡型法治”倡导的是一种理想化的方法,也就是说,这种方法包含着道德共识与共同理想,它不会因为法律的授权而自我膨胀也不会因为命令的剥夺而自动消失,它具有顽强但不顽固的生命力。
“均衡型法治”的第二层经济含义是,它可以为政府创生规范经济秩序的真理。与某些经济学家不同,我并不认为法治有约束经济人行为的功用,原因在于,市场与法治虽然是不可切分的一对关联范畴,但两者的运作遵循着相对独立的规则。例如,在市场规则的视域中法律规避若能带来经济效益便属合理,但在法治规则的逻辑中,任何与法律有悖的行为都是非理的,即使不予制裁也不说明其正当合法。因此,经济行为的失当与失范自有市场规则去直接规制,作为外部权威的法治规则最恰当的态度是间接影响。“均衡型法治”直接指向的是政府行为,因而市场本身就为其赋予政府规范经济秩序的正当性奠定了基础。这一基础在“真理型法治”下曾被滥用以致相对真理成为了绝对真理,“为民排忧”变作了“扰民添乱”。因此,与“真理型法治”不同,“均衡型法治”要求的是一种方法化的真理,也就是说,只有政府行为严格遵循了“程序正义”才能获得相应主张的真理性。
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