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尽管许多国家都在进行司法改革，但是，诉讼和法律的基本特征及其性质决定了诉讼并不是一种完美的纠纷解决机制，或者说，诉讼机制存有它自身难以克服的弊病。诉讼是“最后的救济手段”，它必须适应各种纠纷或者至少是大部分纠纷的解决需要，也就是说，它必须能够涵盖各种纠纷解决过程中可能出现的各种程序问题，做到以一套（或有限可数的若干套）诉讼程序杜绝所有的程序不正当现象，也就是英国沃尔夫勋爵（Lord Woolf）在其题为《接近正义》的最终报告（Final Report）中所指出的，诉讼规则应当能“为可能发生的每件事情提供具有技术性和复杂性的结果”。[37]用数学的语言来描述，大致就是“诉讼程序是所有纠纷解决程序的最小公倍数”，很明显这个最小公倍数必然要大于或等于各个要素（诉讼作为最后的救济手段，决定了诉讼程序得为多种多样的纠纷提供救济。纠纷的多样性，就意味着这里所谓的“最小公倍数”是经常性地大于各个要素），从而产生不必要的耗费。例如，对于两个实力悬殊的诉讼当事人，正当的纠纷解决机制应该注意“弱者保护问题”；而对于两个实力相当的诉讼当事人，正当的纠纷解决机制应该充分发挥当事人的能动性，允许当事人自主协商，由当事人自主解决纠纷，即诉讼中的当事人意思自治。但是，由于诉讼程序是概括地适用于所有的纠纷解决，不可能事先对特殊的案件作出特殊的、具体的安排，相反，而是对所有的纠纷解决作出事先的、概括的安排，这就决定了诉讼程序既要包括“弱者保护问题”，也要涵盖“诉讼中的当事人自治问题”。当我们把诉讼程序应用于上述两种纠纷时，就不可避免地产生了程序浪费问题：在当事人实力相当时，有关“弱者保护”的程序其实并不必要；在当事人实力悬殊时，有关“当事人意思自治”的程序也并不紧要，因为有关意思自治的程序很可能为实力雄厚的当事人所利用，从而成为弱肉强食的美丽口号。
诉讼的这些局限性是诉讼本身所无法克服的，需要其他制度就此作出补充。为了实现法律正义，许多国家逐步重构传统的纠纷解决机制，在民事诉讼制度外寻求其他有效的纠纷解决方式。现代ADR的兴起与发展正体现了人们对新的纠纷解决的理念与实践的探索[38]。在这方面，德国采用了与世界大多数国家类似的办法，鼓励庭外解决纠纷，鼓励使用ADR。为鼓励律师在庭外促成当事人和解，德国1994年6月24日颁布的“费用修正法”（the Cost Amendment）特别规定，在诉讼中律师如能促成当事人达成庭外和解，可在法律规定的全额律师费外，再多收取50﹪的“和解费”（the settlement fee）。[39]“缓解诉讼爆炸的最佳选择是分流案件，分流案件的最好方式是鼓励可选择争议解决方法的运用。现代社会复杂纷繁，传统司法制度难以完全适应，有必要探索更快捷、低廉、简单、更接近需要、更适应不同当事人要求的纠纷解决机制。”[40]在我国司法改革过程中，对于如何构筑我国的ADR制度应当给以足够的重视，这是直接关系到我国司法改革成功与否的重要因素。
应当引起我们重视的是，在大陆法系国家中民事司法制度的互相借鉴和移植是十分普遍的，例如荷兰借鉴法国，希腊借鉴德国等。但是相同或类似的民事司法制度在实际运行过程中却表现出了在效率方面的极大差异，甚至形成了两个极端：一端是民事司法制度呈现良性运行如德国、荷兰和日本；另一端是民事司法制度呈现非良性运行如意大利、希腊。这个现象值得我们深思。我们认为，制度移植必须注意制度运行环境问题，在我国是否具备能使被移植的制度得以存在并发展的“土壤”，是制度移植成功的一个决定性因素。我国目前正进行的司法制度改革也是如此，在借鉴、移植国外先进的司法制度时，必须结合我国的具体现状进行充分的论证。德国以及其他国家民事司法制度改革能提供给我们的除了具体制度设计的变革外，更重要的应在于为我们提供了一种进行司法制度改革的思维方式。
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﹡厦门大学法学院教授，曾于2000年1月访问德国Freiburg 大学。
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