我们认为,对夫妻之任一方以个人名义的借款,是否夫妻共同债务的处理,司法实践应如是思考,即夫妻之任一方以个人名义的借款行为是否家事代理行为?如是家事代理行为,则其借款肯定是夫妻共同债务,因为夫妻于日常家务,互为代理人。[5] 若要否定是夫妻共同债务,举证责任在夫妻之一方,且不得对抗善意第三人;如不是家事代理行为,那么若要主张是夫妻共同债务,举证责任在第三人。
一般情况下,对夫妻之任一方以个人名义的借款,是否是夫妻共同债务,由夫妻之一方承担举证责任是合情合理的,因为夫妻之间关系紧密,无论对家庭事务还是对其个人事务,夫妻相对第三人都具有更多的信息,或者用经济学的术语来说,夫妻一方相对第三人讲信息具有不对称性。但是夫或妻必定是人格独立的个体,他们之间相互承担责任的前提条件应是,这种借款行为是一种家事代理行为,即婚姻的任何一方均有权处理使家庭的生活需求得到适当满足并且其效力也及于婚姻对方的事务。[6]
法谚云,“举证之所在,败诉之所在”。举证责任由谁承担在某种程度上决定了当事双方谁胜谁败,因为实体权利需要程序权利去保障。是否夫妻共同债务的问题,需要由夫妻之一方或第三人举证,具体由谁举证是利害攸关的问题。我们认为应由夫妻之任一方以个人名义的借款是否家事代理行为作为划分的标准。因为属于家事代理行为,夫妻之任一方当然具有表面的代理权,[7] 除非第三人具有恶意,家事代理行为的后果当然要由夫妻双方共同承担。如果不属于家事代理行为,那么由于夫妻人格独立,这种行为当然是夫妻之一方的个人行为,它的后果只能由其个人承担,除非能证明这种利益由夫妻共同享受。
那么如何判断夫妻之任一方以个人名义的借款是否家事代理行为呢?我认为应从如下几个方面去加以衡量:
1、 借款的理由。
以纯属个人的理由借款,应不属家事代理行为。以个人信誉担保的个人借款,亦应不属家事代理行为。以小孩生病的理由借款,应属家事代理行为。但以购买房屋的理由借款呢?
2、 借款的数量。
即使借款根本没有说明理由,小数额的借款都应认为属家事代理行为。人们没有必要为“鸡毛蒜皮”的小事说明理由,而且人类的互助是一种美德,法律应该促进这种美德的生长。但是如果数量很大,则没有说明理由,或无法证明其借款理由时,应当断定不属家事代理行为。社会鼓励乐善好施,但并不鼓励自冒风险的行为,也不能加重其他个体的风险。从法和经济学的角度分析,如果在这种情况下,法律保护第三人的话,那么无疑将加重夫妻之一中的无辜方的风险,这样的法律机制是没有效率的,并且可能引发道德风险。
3、 借款的用途。
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