另外,侵权人以间接形式侵害他人的行为,从损害的直接事实上来讲,只是在表现形式上不是直接诋毁、贬低他人商誉,产生的危害并不亚于直接的侵害行为,如假冒仿冒行为。关于假冒仿冒行为这种不正当竞争行为的规定主要体现在《
反不正当竞争法》第
5条的十分之这中,即“经营者不得采用下列不正当手段众事市场易,损害竞争对手:(1) 假冒他人注册商标(2) 擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品(3)擅自使用他人的企业名称或姓名,引人误认为是他人的商品(4)在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志,伪造产地,对商品质量作引人误解的虚假表示。”可见,立法显然是要区分假冒仿冒行为与商誉诽谤行为的。但现实中,实施这些形式的不正当竞争行为的经营者客观上构成了对他人的商品或商号、标志、商标的事实侵害,而且实质上完全可能对他人商誉产生严重危害。我们应该承认,经营者的商誉最集中体现在与商品及其名称、标志、商标的集合体上,商号、商标等品牌,标志着一种对社会、顾客的承诺,其目的就是要成为名优特商品以求与市场、客户建立稳固的紧密的联系。由于假冒仿冒商品的危害,使信赖某品牌的顾客望而生畏,产生的不是信赖和安全感到遗憾,而是一种无可奈何的不信赖、不安全感到遗憾,所谓“一朝被蛇咬,十年怕井绳”,因而其对特定的受害人而言,这一类型的地为的危害性毫不逊色,有时也同样可以令商誉受损的企业甚至被牵连的行业遭受灭顶之灾。如花都vcd机案、揭阳、从化的劣质螺纹钢案、奥东、闽西假烟案、山西假酒案的破坏性就是明证。
可见,对于侵权主体界定不能过窄,不能专指显性的有特定竞争关系的经营者,还应包含非有竞争关系的经营者,以及间接损害了他人商誉的经营者。法律应有科学的界定和弹性,否则法律效率就得不到充分实现。
(三)对受害主体规定的不足
侵权行为直接指向的经营者,显然是《
反不正当竞争法》第
14条涵盖的当事人,这是不容置疑的。在司法实践中,由于一方的口头或书面形式的诽谤行为而受害的竞争对手的损害事实应该是易于认定和证明的,也是最直观的,因为其中的商誉毁谤与损害结果的因果关系是直接的和明确的。损害事实的发生与否,在实践中同直接因果关系的范围是一致的。