其二,所界定的侵权手段主要而言是直接的,即以排挤竞争对手为目的捏造、散布虚假的信息以达到诋毁、贬他人商誉的行为。但是,在实际的市场交易过程中,有很多制造伪劣产品的经营者可能主观上并无商誉诽谤的故意,但其制造伪劣的仿冒假冒商品的行为实际上仍然能构成对于他人商誉的破坏,即所谓“一颗老鼠屎,坏了一锅粥”。另外,在市场活动中,由于行为人的重大过失,其口头或书面的陈述性行为的贬低、诋毁的倾向性极明显的意思同样也会导致混淆视听,构成事实上的商誉诽谤。对此,法律的规定也应涵养,从定义的角度也应考量。
其三,这种定义方式在一方面将行为的受害人直观的表现了出来,即行为指向的经营者,这种受害人受损事实从行为人行为内容可以直接引出。但是,在很多情况下,受害人所处行业的全部商品,或者某一层次的商品也会受到侵害;与受害者之间存在直接或间接交易关系的经营者甚至特定的消费者在很多情况下也会受到商誉诽谤行为的损害。如商誉受损的商品的经销商、代理商。
第二种下定义的方式是抽象式、原则化的定义方式。如有人认为商誉诽谤是指不法侵害从事某商品生产经营的行业或企业的名称、名誉、信誉的行为。或者是指以传播手段侵害一个人或商业企业的名誉而使其在社会中的地位降低或者阻止其与第三人进行往来或交易的行为,而且不论诽谤行为的内容是否存在欺诈性,只要不能证明其行为内容真实性、正当性就构成侵权行为。这一定义避免了前一种定义方式的庞杂,简单明了,将侵权人及其行为的不法性、受害对象界定了出来,但在周延全面性上,仍存在与第一种定义方式的相似的缺陷,如侵权主体的指定上,受害主体的界定上过于狭窄。
(二) 我国现有立法在商誉诽谤行为侵权主体的界定上的不足
根据《
反不正当竞争法》第
14条规定和司法实践来看,我们在认定侵权主体时,一般要求是有特定指向性的行为人,即认为商誉诽谤行为人是与受害人有竞争关系的经营者。显然,多数情况下,商誉诽谤侵权行为人往往是同被侵权人处于竞争状态的,其行为表现形式也大都是这样:利用口头或书面形式制造、散布诋毁、贬低他人的虚假信息,如借用公开信、新闻发布会、刊登对比性广告、对比性的包装说明书、借消费者之口的投诉、借业务客户之口听散布等。但是,在社会实践中,大量并无竞争关系的侵权人已出现,如借专家的分析评论文章、行业分析报告、专题调查资料、个案评述等形式,借社会 论监督或科研实践等形式,同样可以构成对他人商业声誉、信誉的损害,而且其损害行为由于貌似公意、科学,反而消极影响力更大,杀伤力更大。如前面讲到某报纸发布某家电企业退出彩电业的个案文章所造成的消极影响就是一典型的例子。