与商标权有关的国际货物贸易中的平行进口问题界定与法律规制
程秀强
【全文】
引言
一、与商标权有关的国际货物贸易中的平行进口问题的界定
（一）平行进口的含义与特征
（二）平行进口的形式
二、与商标权有关的国际货物贸易中的平行进口的法律境遇
（一）平行进口国家层面上的法律境遇
1.美国
2.日本
3.欧洲主要国家
4.其他一些国家
（二）平行进口公约层面上的法律境遇
1.与商标权有关的国际公约的态度
2.与商标权有关的区域性条约的态度
三、与商标权有关的国际货物贸易中的平行进口的法律分析与规制
（一）平行进口所涉价值关系
1.国际贸易理论基础
2.垄断与不正当竞争
3.消费者的尴尬
4.商标的来源标示功能与商誉代表功能
5.地域性与权利穷竭
（二）平行进口法律规制基点
1.各主体利益的平衡
2.经济成本与效果的评析
3.商标权与专利权、版权的差异
（三）平行进口法律规制
（四）平行进口规制的法律
结论
引 言
平行进口（Parallel Imports）是国际贸易和知识产权保护领域中的一个古老的话题，虽经一百多年的理论争论和各国法律实践[1]，仍未形成一致的对策，甚至同一国法院对之的态度也前后充满了矛盾和变化。
历史上，平行进口案件是比较少的，只是偶尔发生。但随着经济全球化的发展，尤其是近几十年来国际货物贸易和技术货易的迅猛增长，因平行进口而引起的争议和诉讼大量出现，美国、欧盟、日本等国家都纷纷采取对策应对平行进口商品。但我国或因处于低价位市场，或因进口配额与高关税存在且市场经济并不发达，平行进口问题并不明显，因平行进口而生的诉讼也较少见[2]。然亚洲金融危机后，周边各国货币纷纷贬值币而人民币币值则基本稳定，故各国产品纷纷进入中国，由此也引起了平行进口问题，“水货力士”[3]便是一例。随着中国市场经济体制的完善和与国际市场的进一步接轨，尤其是在不久成为WTO缔约方后，中国将大幅度减让关税和消除贸易壁垒，国际货物与技术贸易必然会大幅度增长，因之而引起的平行进口纠纷也必将增多，因而本文欲分析一下与商标权有关的国际货物贸易中的平行进口（下文也简称为平行进口）问题。
本文的内容主要分为四部分。第一部分在于界定本文的讨论对象，分析形形色色的与商标权有关的国家货物贸易中的平行进口的恰当含义，以作为后文讨论的法律规制的对象；进而归纳出平行进口的特征，以明确平行进口与正常贸易、非法贸易的区分；最后，在平行进口的含义与特征的基础上，以出口国与进口国商标权人的关系基础为参照，列举平行进口可能表现的各种形式，以形象化本文的讨论对象。接着，本文将主要讨论平行进口的法律规制，由第二部分与第三部分共同构成。第二部分是从实然的层面上，包括国家层面的立法、司法和国际层面的公约、协定，探讨平行进口的法律境遇。在本部分中，本文没有将各种态度进行分类讨论，而是列举各主要国家与主要条约的态度，一方面是为了突出其个性及背后的原因，同时也是因为特定国家对待平行进口的态度是难以准确的归为一类，同一类态度的国家之间的做法也不尽相同。第三部分是从应然的层面上讨论平行进口法律规制的理论基础和法律规制方法。本部分从平行进口涉及到的价值关系入手，结合规制平行进口的考虑基点，提出对待与商标权有关的平行进口问题的法律规制态度与方法。最后为本文的结论。
一、与商标权有关的国际货物贸易中的平行进口的界定
（一）平行进口的含义与特征
平行进口（Parallel Imports）与“灰色市场”（Gray Market）是常常作为同一含义使用的，即平行进口亦称作灰色市场，灰色市场也称作平行进口。但不论从字面意义上，还是从是具体使用上，它们的含义并不完全相同。有人认为灰色产品（Gray Goods）或灰色市场这一术语多用在美国，而欧共体内则多用平行进口这一术语[4]。有的学者指出，最初未经授权进口真货被称为“灰色市场”或“灰色产品”，这种称谓将进口和销售灰色产品在法律上定性于被授权的销售和“黑市”之间，但从事灰色市场生意和赞同此类做法的学者反对这种定性，尤其反对“灰色市场商人”的提法，他们更愿意用“平行进口”、“平行进口产品”和“平行进口人”等提法[5]。但是，平行进口所源自的理念是未经著作权人或商标权人许可的进口和销售与经授权的销售渠道“平行”发生[6]，而灰色市场则被广泛地用来涵盖货物被合法地获得却被未经授权者售出的情形[7]。因而灰色市场可以分为国内灰色市场和国际灰色市场，国际灰色市场又主要有两种基本模式：其一为平行进口，即灰色进口人与经授权的进口人竞争；其二为进口本国生产者的境外分支机构的产品，即灰色进口商与国内生产者竞争[8]。可见，平行进口一词主要在于表明当经授权的货物和未经授权的货物都被进口时存在着两个独立的进口路径。但其描述并不总是准确的。因为有时经授权的货物并不是进口的，而是国内生产的；甚至偶尔未经授权的货物也不是进口来的，如出口商依优惠的出口价格取得货物却转而在国内销售[9]。尽管如此，法院和学者为试图缓解未经授权货物进口人在用语上的担忧，一般使用平行进口来描述[10]。本文中也将使用平行进口一词，而不用灰色市场，但在含义上并不作严格、明确的区分。
尽管平行进口与灰色市场在含义上不作区分而视为一体，但学者及法院对平行进口含义的理解和界定并不一样，由此也一定程度导致了对平行进口情形判定及法律规制的分歧。最为宽泛的灰色市场概念是前面所述的包括国内灰色市场和国际灰色市场的大灰色市场，其共同特点是货物都是合法取得而经非授权商销售，并且这种非经授权的销售都是知识产权人所不希望看到的。但是，控制这两类灰色市场的方法，包括法律是明显不同的：国内灰色市场主要涉及垄断法与合同法，而国际灰色市场则涉及知识产权法、关税法、贸易法、竞争法等。再例如，国际灰色市场可以直接“规制”销售灰色货物商，而国内灰色市场则必须追及该货物的源头[11]。因而，这种界定太过于宽泛而难谈相对统一的法律规制，一般不为大家所取，大家所讨论的主要是国际灰色市场问题，即讨论国际贸易和知识产权保护交叉之处的平行进口。但在界定此平行进口时，虽然形成了一定的共识，如该产品在进口国存在有效的商标权人和该产品的进口未取得商标权的许可，但仍然存在分歧，主要表现在：
1. 平行进口是否以存在着平行的两个进口（即“双重进口”）为必要。有人认为平行进口是“在外国商标权人授权国内商标被许可人（以下简称代理商）使用其商标制造或经销其特定商品的情况下，其他未经授权使用其商标的国内经销商（以下简称非代理商）通过外国商标权人或第三人合法地进口外国商标权人或其授权厂商制造或销售的同牌名商品并在国内销售，从而形成代理商与非代理商在国内市场因商标正面竞争的现象”[12]。这种定义的实质是认为平行进口存在双重进口，即被授权代理商的先行进口和非代理商的平行进口，也就是说被侵权人只能是有关的商标权被许可人。其实，这种意义上的平行进口只是一种典型的进口，并不能涵盖平行进口的全部外延。实际上，被授权的代理商所销售的产品并不总是进口的，可能是在本地生产的；而且，商标权的许可人也可能成为被侵权人[13]，这种情况发生在国外的被许可人生产的产品被进口到许可人所在国时。如果非要理解为存在平行进口的话，我们不妨认为进口国的商标权人当然的拥有进口权，故他人的进口为与之平行的进口，但该理解并无现实意义。因而这种从字面上很狭窄地理解平行进口的做法并不多见，一般认为平行进口不以双重进口为必要，而是将它与灰色市场作同一含义研究。
2. 平行进口的产品的来源问题。平行进口的产品是真品，是未经授权的经销商通过合法的渠道购买的，这已达成共识。但是对平行进口产品来源仍有些分歧，涉及两个方面：其一，从地理意义上，该产品是否应是未授权经销商在进口国境外购买的；其二，从生产者角度，该产品是否包括进口国内商标权人自己制造的。
关于第一方面，虽然有人认为偶尔未经授权的货物也不是进口来的[14]，但就笔者所接触的材料看，这本身也是种例外，学者的讨论中基本不涉及此问题，这在更大程度上应该是国内灰色市场或欺诈的问题，更何况本文所讨论的是国际货物贸易中的平行进口问题，因而也认为从地理意义上，平行进口产品应当是未经授权的经销商在进口国境外购买而进口的货物。关于第二个方面，分歧是相当明显的。有的只将平行进口产品定位于进口国被授权人国家制造的产品，如认为平行进口是“由美国厂商制造的产品，出售给国外经销商以较低价格在国外市场销售，而这些产品重新进口到美国，和经授权的美国经销商的产品进行竞争，从而迫使美国经销商降低销售价 格”[15]。这种定位是相当狭窄的，也很不现实，因而甚至被许多人排斥在外而认为平行进口产品是外国制造的产品上带着本国有效的商标、专利、版权而未经授权的进口。这种含义为美国最高法院在K Mart Corp v. Cartier, Inc.案[16]中所采用（用平行进口来指国外制造的，标有有效的美国商品的货物的未经授权的进口）；而且，美国著名的《布莱克法律词典》在阐述“灰色市场货物”（Gray Market Goods）一词含义时也采此做法，认为是指标有美国有效商标的外国制造货物未经美国商标持有者的许可而进口[17]。这种界定实际上将美国出口的货物又再次进口到美国的情形排除在平行进口之外了。至于原因，法院认为当一个美国生产者决定限制国内市场促销的努力而以低的足以使外国经销者在美国同美国生产者竞争的价格出口货物时，平行进口或灰色市场这些词语并不能恰当描述这种结果。这种界定并在1998年的Quality King Diatribes, Inc. v. L’anza Research Int’l, Inc.[18]案件中得到维持。但是，本文认为，虽然此种情形比较难以理解或者说平行进口较不能准确描述其特征，但此种情形确实在发生着，其原因除了企业自身特殊意图（如开拓市场）外，也可能由市场自身形成。无论如何，这些产品再次被进口到国内时是商标权人所不希望的，其与平行进口的共同之处更多，因而本文讨论中将这种情况也包含在内。
3. 平行进口产品在出口国是否必须享有商标权。虽然有的人认为平行进口是“在国际贸易中，当某一知识产权人的知识产权获得两个以上国家的保护时，未经知识产权人或者独占许可证持有人的许可，第三者所进行的进口并销售该知识产权产品的行为”[19]，或认为“商标权的平行进口是指同一商标权人（或其被许可人）就同一商标在两个或两个以上国家（或地区）同时享有商标权的情况下，某第三方或商标权人（或其被许可人）将其在其中某一国合法使用该商标生产、制造或拥有的商品投放其中另一国的商业行为”[20],甚至比较模糊地说平行进口产品是从外国知识产权所有者手中购得商品[21]，但笔者所见的多数定义仅仅是指出该商标权在进口国受到保护，而不去限定其在出口国的状况，应该认为其包括平行进口产品在出口国不享有商标权的状况。对此，有的概念明确指出了这一点，认为平行进口是指“某一产品受到一国知识产权保护的情况下，进口商未经授权将权利人或经权利人许可在外国制造、销售的该产品，或者他人在该产品不受保护的国家生产的产品进口到该国的行为”[22]，欧盟的一些判例也证明了这一点[23]。另外，还应指出，平行进口产品在出口国受商标权保护时，不仅包括与进口国是同一原始商标权人，也包括是不同于进口国原始商标权人的独立的商标权人。这是显而易见的，因为此时产品由一国未经授权进口到另一国与典型平行进口的效果类似，利益都是有独立性，因而放在一起研究，有的学者称之为“相互独立知识产权基础上的平行进口”。
