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撩开社会本位的面纱----法律社会本位观的悖论及其消解

  多数决议一定不如那些最明智的人士在听取各种意见后所作出的决定,因为多数决议往往是考虑欠充分的产物,而且一般是不能令任何人感到满意的妥协的产物。尤其从长远构成发生不断变化的多数所连续不断做出的决策所产生的积累性结果来看,情况更是如此。因此这种结果并不是一以贯之的观念的表达,而是对不尽相同往往冲突的动机和目的的表达。 [14]
  但毋庸置疑的是,多数决原则作为一种起源于氏族时代计算多数人意愿和利益的原则和程序,是民主最为适合的程序原则。它打破了以往基于个人和少数人的专制体制,使主权重回多数人手中,它在保障民主的程序公正方面功不可没。但是程序上的公正并不一定能导致实体意义上的正义。所以把它设在社会本位的理论体系之中,成了一种实体意义上的价值评判标准,就失去了它的应有意义。“因为社会功利的最大化或许可以被看作民主的实质要求,并且也可以通过民主的程序获得,但是,它并不总是最好的,它难以避免不道德的途径和残酷的行为。”[15]而无论一个人还是多数人甚而全体公民的意志只能表示出强弱之分而已。并且在“在社会最高度发达的地区,把社会需要移植成个人的需要是如此的有效,以至它们的差别似乎是纯粹是理论上的事。”[16]于是以社会利益的名义满足个人欲求的事也成为可能,所以想要真正正确,就必须依照这样一个原则:“任何政治结合的目的都在于保存人的自然的不可动摇的权利。”[17]不然以多数决原则评判对错善恶,将导致出多数人的不理智而引起多数的暴虐,对持反对意见的少数人加以迫害,(无论是物质上,更多是精神和意志上)使其生存空间减少,从而消灭这种不同于自己的声音,进而成为多数人的一言堂,走向集权的暴政!正是在这样的知识背景下,如约翰·密尔在《论自由》一文中的告诫仍是这样的铿锵有力:
  当社会本身就是暴君,社会集体地统治着分散的个人时……它就是在实践一种比许多政治压迫更可怕的社会专制。因为……它几乎没有留下逃脱的手段,它更深地侵入生活的每个角落,奴役着灵魂本身。因此,仅仅有针对统治者专制的保护是不够的:还需要有针对占上风的舆论和民情的专制的保护,以防止社会……把自己的想法和行为当作规则强加于同其看法不同的人……强迫一切人按其方式行事的倾向。 [18]
  很奇怪为什么约翰·密尔关注的是其原则为“多数人总是对的”之社会本位的危害,而非少数人的专制?因为此时的焦点不再是多少数之分,而是在个人与社会的关系上。这也就是约翰·密尔的远见卓识之处,也就是为何《论自由》在法学和政治学上具有极高地位的原因。同样,美国宪政设计中对多数暴政的防范,更是源于理论又超越理论的制度经典。所以有的学者提出的法治国的认识论基础是众人智慧优越观这种观念确实值得商榷。[19]
  (二)、吞噬创造者的“利维坦”——社会有机体理论
  证实了社会本位的立足点——社会上的多数意志[20]已是不大可靠。再不妨来看看社会本位真正的社会理论上的真面目——社会有机体理论。其鼻祖斯宾塞是从进化的角度,认为社会在不断前进,类似于生物有机体的进化。并且如有机体的器官功能不断分化而具各自的机能一样,社会分工也在不断细化。他强调个人与社会的依存关系。认为:“个人的幸福也依靠着社会躯体内每一器官的正常运行。”[21]于是他推出一个结论:“在一切人都自由以前,没有任何人完全的自由;在一切人都有道德以前,没有任何人完全的有道德;在一切人都幸福以前,没有任何人完全的幸福。”[22]在其视野之中,个人与社会的依附相关程度竟至于斯。但的确,当社会不断发展,社会和人的关系也是越来越亲密。在现在,没有人可以脱离社会生活重归蛮荒时代。而人类也因此在更大程度上依赖于社会,说得不好听就是日益成为社会的奴隶。而越来越把个体人格(应有人权)[23]作为社会有机体的一个部分,认为社会应置于个体人格之上,从而人便成了“奴隶”。也就是狄骥在《拿破仑民法典以来私法的变迁》中所说的:“不过在今日,我们都有一个明确的意识,认为人是手段而不是目的。个人只是一部机器(指社会有机体)上的一个轮盘,我们生在这个世界上,只有在社会工程内完成起任务时,才具有生存的理由。”[24]在其看来个人权利观念及其价值已经差不多丧失了其至高无上的和不可动摇的地位,甚至个人权利的时代已经结束。而这种依附偏又是人所造成的,它将人与社会的关系看成是奴隶式的,于是宗教信仰,道德价值和人对自身的认识就受到了这种作用的扭曲!所以公丕祥先生在《法制现代化的理论逻辑》中大声疾呼:“绝不能把国家和社会看成是霍布斯心中的利维坦,即凌驾于人们之上并将自己的意志强加于人们的特殊机体。”[25] 而公丕祥先生的担心绝非杞人忧天,刘晓波早就觉察:社会群体组织“要产生一种不断地脱离个体的离心力”,“异化为凌驾于个体之上的专制。”[26]因而罗尔斯更一步提出:“一秩序良好的社会即不是一种共同体,也更不是(从更普遍的意义上说)一种联合体。”[27]的理论。
  社会有机体理论对人提出了一个要求:即个体人格的湮灭,为什么?因为其认为“社会的发展,也和人的发展及一般生命体的发展一样,可以描述成一种个体化——变成一种事物——的倾向。”[28]于是社会人格跃然而生!当社会人格成为一个整齐划一的标准时个体人格都不由自主的要被其来衡量,不同于社会人格的就要被视为异己。但要记住的是,人要成为自由平等的个人所要具备的两个道德人格能力就是拥有个体判断正义感和善观念的能力,这也就是罗尔斯写出《政治自由主义》以重订《正义论》的一个原因。无论是中世纪对异教徒的处罚还是文革对精神的束缚,都是社会人格巨大和可怕力量的显示。这不但会导致很多道德入法,使法无力承担其重荷,而且会导致一个更为现实的问题:社会人格对个体人格的取代——社会利益的至上——个人所有权严重受限以至濒于相对权——出现耶林所谓的“社会所有权”——纳粹的绝对全体主义——对个人财产肆意无偿征用,个人权益丧失殆尽。这样的局面不知是否是我们那些鼓吹社会本位的法学家们所愿见的。当社会本位已失去建立它的初始意义——社会优位(对抗国家强权,维持个体人格和权益)而成为密尔所预言的“奴役人灵魂的真正的暴君”了。它与国家本位虽然立足点不同,但却殊途同归的导致了同一个结果——漠视人权,践踏个人权利。当市民社会与政治国家同化后,国家就更易借助社会的名义集权敛财。此时的市民社会只能再次无奈的转型为臣民社会(个人成为社会的臣民)。于是笔者认为记住德拉戈内蒂的一席话成为了必须:“政治家的科学,在于确定自由和幸福的精义。凡是能够发现一种使国家花费最少的代价为个人谋取最大幸福的政体的人,是值得永世感恩的。”[29]


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