撩开社会本位的面纱----法律社会本位观的悖论及其消解
马捷
【全文】
撩开社会本位的面纱
——法律社会本位观的悖论及其消解*
马捷**
[内容摘要]：本文立足于对法律社会本位观的批判，试图拨开学界尤其是法学界对于“社会”的一种盲目的偏执，以对“社会有机体理论”，“多数决原则的实体价值判断的误用”和“造神运动”的悖论剖析，努力使目光关注“人”这一生命的本体和他／她所具有的人格、个性和其拥有的权利。并认为法律的基石不应建于不确定、易扭曲的“社会正义”、“公益”、“公意”，而是基于个体人的人格的考虑。为了避免公域（国家和社会）对个人的入侵及其自身的异化，乃将人的身份归属于“市民”，以期法哲学的研究终由物及人。
［关键词］：社会本位、个人本位、个人、市民
题记：
正义要求我站在公正的旁观者的立场来看待人间关系，而不对自己的偏爱有所留恋。
——[英]威廉·葛德文[1]
从原始社会的恶劣环境中之群意识转而走向契约理论之下平等自由的个体意识，人对自我在所处环境中的地位之认知不断变动。而法律作为人的存在和发展的衍生物，必定反映这一变化趋势。于是这种认知在某种程度上就是法律的一个母体，由它而诞生出符合该认知的具体法律体系，于是其亦可称为“法律本位观”。
而无论中外，远古之时，国既未立，人们茹毛饮血，与自然抗争，求分毫存身之所。个体的渺小如一鳞之于沧海，于是未知力量构成了神本位的基础。而后以血缘为导向，出现以氏族部落为依托的家族本位观。此后，西方历经中世纪的神人两岸的混杂，在人文意识的复兴之下，奠定了个人本位的基础，呼唤人性，倡导独立，虽然其间也曾混有二战中法西斯的国家主义和种族主义的肆行。而中国则是施行政治上的国本位和私生活上的家本位，以地缘和亲缘为母体，维系和调整着法律的变动。千年以来，个人本位无立足之处，虽近代借西方坚船利炮也曾登岸，但旋及又被国家社会本位所取代。而“我们解放以后的前17年的国家优位理论最终发展到法律虚无、政策至上、变成高度集权的‘家长式一言堂’的人治国家。”[2]的遗祸使我们开始了思索。要知道一种本位观确立之后，法律就必然会体现出其母体的意愿，但是法律到底体现出什么呢？是对国家权力的绝对服从还是对社会利益的百般忍让，亦或是给个人权利一个不容国家和社会轻易置喙的私域？这就是法律本位观为何像普洛透斯的脸一样变化不定的原因之所在了。其中，国家本位是以国家利益为价值基准，关怀的对象也是国家这一具备专制集权的统治机器，而国家统治不管是姓资姓社，无论东方西方，都是少数人的管理，是一种精英式的（governing elite）的模式。为什么这样？“现代社会中，以公民亲自参与政治决策为基础的直接民主，只能导致效率低下、成本高昂和权威贬值的政治后果。现代民主只能是‘被统治的民主’。”[3]不仅萨托利，而且巴特摩尔、托克维尔都持同种看法。那么集权加上国家利益的至上，便构成了国家之所以不适合作为法律本位观的原因。而周永坤教授在一篇题为《社会优位理念和法治国家》的长文中列举了国家本位的种种弊端：1）法律本位的国家意志论 2）法律特征的国家强制论 3）国法关系的目的工具论 4）法律渊源的制定唯一论 5）立法政策的国家利益至上论 6）法律地位的人治论。[4]这六条无一不是直指法律国家本位的要害。那么面对国家本位观的一去不返，我们应该找寻一种适应当前或者可以长期适用的本位观。
一、操刀入室——解构社会本位悖论
自从近代民法向现代民法转型时，出于对“社会公益”亦或是“社会正义”的考虑，对所有权绝对、信守契约和侵权行为法归责原则这几个民法基本原则进行了限制和演变之后。社会这一结构松散（相对国家而言），富有张力的由私法自治原理支配之自由发展的组织便一跃而现于人们眼前。自然，广大法学家也不会视而不见，如台湾著名民法学者史尚宽先生的一句话：“法律既不得为权利本位，亦无须为义务本位，当以社会本位为理想。及于个人自觉之时代，而法律进于权利本位，及于社会自觉时代，则法律今后应变为社会本位，亦无可疑。”[5]其实，“在19世纪末20世纪初西方法制就出现了重大变化，出现了所谓法律的‘社会化’运动，即垄断时代的以社会为本位的法取代自由时期的以个人为本位的法。”[6]那么是否就正如以上所言，社会本位已经君临整个法学界了呢？我们不妨看一看社会本位的几个理论来源和其弊端。
首先，对于讨论社会本位时必须贯于首尾的几个问题，笔者在此一并表明。
1） 社会本位中的社会是什么？
2） 社会本位的立足点是什么？
3） 社会本位如何确定利益和不利益？
既然是社会本位，那么它自然是基于社会而言，并且应是针对民主社会，因为专制社会无论是独夫之治还是少数人的暴政都是以国家为最大集权体，其本质是以国家为本位，自不在论述之中。那么社会本位既然以社会两字冠首，必然是基于一种对社会的推崇和信任，于是社会本位必然立足于社会的最大利益和需求。但是社会利益如何判断？这就是一个将牵涉到多数人利益的判断原则。
