其三、行政陷入“自恋情结”。随着行政组织和规则的发达和缜密,行政权越发处于自我封闭状态。在未能分权的政治架构下,行政依靠自身的力量可以不需要外在的价值尺度和制度来衡量和规制自己。“依法行政”的判断标准也就是行政主体自己的行为,行政即法,“法”即行政的法,“许可证是国王”。
其四、法律消亡。计划帝国之下,行政与法律不仅未能分离,而且行政逐渐吞噬法律。可以说存在“依法行政”,也可以说不存在“依法行政”,因为按照法律实证主义的逻辑,行政与法律之间已经没有重大区别,“法律这一术语延伸至包括由国家机关制定的各种强制性规范或措施”,国王(行政)之手“所触之物都会变成法律”。[26] 正如命运多绛的前苏联法学家E.Pashukanis所言:“在社会主义的社会中,由于不存在自发的私的法律关系的余地,只存在着为了社会利益的管理的空间,所以,一切法律都转换成了行政,所有的既定规则亦都转变成了自由裁量和种种基于社会功利的考虑。”[27]
法治国家之下:行政在法
我们不应该否定计划帝国之下中国行政权曾经拥有的巨大价值和正当性基础,但是,继续以其作为一种治国方略已经不合时宜了。因为,人类的宪政史归根结底是以约束和控制行政权的方式使之保障人权,法律与行政的分离既是法治国家又是行政法产生的根本标志。
(一)行政与法律的分离
行政权的存续历史可以概括为王朝和共和国两个时代。对于前者,王权的正当性基础依次为:人的自然能力、神的旨意、血统、民族主义。对于后者,在民族国家形成之后,行政权的正当性基础在于
宪法约束,即经由人民同意的社会契约,包括代议制机构的立法规则和决议。行政与法律的分离最早发轫于英国的都铎王朝时代,“国王在议会”的政体制度以及“以法治国”原则共同构成了约束专制君主的两条界限,当时的人们认为:“国王只有在议会中才不会做出违反上帝之法律的决定,国王与议会在一起才可能辨别何为上帝之法律”。[28]18世纪末,美国形成了三种控制权力的方式,即社会契约性质的
宪法、法治和正当程序。然而,在欧洲大陆国家,行政与法律分离的过程相对滞后,行政法的产生是区别专制国家与立宪国家、行政与法律的分水岭。近代德国法学家拉德布鲁赫精湛地叙述了这一历史,他说:
19世纪行政法兴盛的根源,即在于行政抛弃了国家活动绝对不受法律拘束的旧习,……。只要国家的行政活动仅仅由国家利益和合目的性来左右,而不受任何法律约束,就只可能有行政技术,而无行政法可言……。专制国家根本不可能实现法律对行政首脑、统治者的拘束。因为专制统治者作为行政首脑,甚至可以在偏离法律时,作为立法主体随时为此而更改法律,使不可能作为行政行为的行为,倒作为立法行为而具有效力……。只有在立宪国家基于分权说,剥夺由行政首脑——邦主所独占的立法权之后,才可以设想通过立法机关制约行政机关,用国家的立法制约国家的行政。“国家的自我约束”、“依法行政”以及作为这一切的后果,臣民相对国家所拥有的“主体的、公共权利”及与此相应的对行政的法律限制——即可以想象的一种行政法。[29]