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论男女平等的宪法原则在“民事的领域”内的直接效力

  这两个原则都是极其抽象,极富弹性的条款,法官并不能直接援用而进行三段论的逻辑操作而作出判决,立法者并没有为它们“确定明确的特征,以使法官可据以进行逻辑操作。他只是为法官指出一个方向,要他朝着这个方向去进行裁判,至于在这个方向上法官到底可以走多远,则让法官自己去判断” ,它们又象“白地委任状”,赋予了法官充分的自由裁量权,以弥补立法的漏洞与滞后。由于诚信原则与公序良俗原则的登场,使法院极大地调和了现代市场经济条件下的各种矛盾和冲突,因此,诚信原则被称为帝王规则以言其最高法律效力,公序良俗原则被称为魔法条文,以言其功能巨大。
  但是,它们尽管极其抽象、极富弹性,毕竟给法官指出了一个方向,它们是民法的条款,而“民法在本质上是市民法” ,是调整市民社会关系的法,因此,它们也只能调整私法关系──纯粹的经济生活关系,它们所能解决的只能是现代市场经济中的弊端,是对“意思自治”,尤其是契约自由的限制,它们实质上是国家干预经济的手段。具体而论,“诚信原则要求法律关系的当事人权利行使、义务履行的善意,它是在自由主义的基调上,从法律关系的内部就其内容加以修补,而公序良俗原则则要求法律行为应符合社会的共同生活所应遵守的一般规范,是在自由主义的基调上,由外部加以限制” 。诚信原则是市场交易中道德准则的法律化,而公序良俗原则的目的原来是确保人伦为中心的社会正义和伦理秩序,现已转变为调整当事人之间的利益关系,确保市场交易的公正性,以保护劳动者、消费者、承租人和接受高利贷的债务人等现代市场经济中弱者的利益 。概括言之,法院在契约法领域适用诚信原则、公序良俗条款的结果,改变了“契约不得不严守”的观念,促进了由硬化的契约到合理的契约的转变。可以这样认为,诚信原则、公序良俗原则的功能在于调和法律关系中双方的利益以及当事人利益与社会利益,保护市场经济中的弱者,这正是诚信原则、公序良俗原则给法官指明的方向。国外及我国台湾的“单身条款案”,发生于女性职员的劳务与企业工资的交易中,属纯粹的经济活动关系,属于民法调整范围,它们的法院当然可以适用民法上“公序良俗”的条款予以规制。
  (二)此案在我国发生时的特殊社会背景及此案的特殊性质
  我国正在进行建立社会主义市场经济的伟大实践,然而,市场经济体制还只是经济体制改革的目标,远非实际存在、运行的经济机制。真正的市场经济,要求实现“政治国家与市民社会的彻底分离”,我国并不存在独立于国家行政权力支配的市民社会──纯粹的经济活动领域,因此,才出现了企业主管部门尊重企业经营自主权的政策、法规、条例,也才有政企如何分开,建立现代企业制度的改革课题,市场经济要求以契约代替身份,打破身份对人的限制,然而,不庸否认,在社会生活的某些领域,我国还是身份色彩比较浓厚的社会,“身份是一种固定的状态,在这种状态中,个人可以发现自己的位置而不管他是否愿意” ,尤其是“农民”与“非农民”的划分是其典型,在我国,农业与工业的划分,不仅是产业的不同,更是身份的差别,农民不仅是一种职业,更是一种身份,一个农民即使实际上在从事工业劳动,甚至是厂长、经理,他仍然是农民,所以,才有“农民企业家”的称谓,在农村,在一定程度上还不存在民法上抽象人格的自然人,只有具体的、具有某村某组农民身份的村民,农民从出生开始,就与具体的村、组发生关系,这种关系,不是契约关系,而是身份关系,不是他“意思自治”的结果,而是他母亲农民身份的延续,因此,这种关系,虽然主要是经济利益的内容,但并不是真正意义上的民事法律关系,当然,这种身份关系,虽然由我国的成文或不成文的制度所确认,但农村村民委员会,不是行政机关,它与村民之间也不是行政法律关系,王玉伦、李尔娴与蔬菜村的关系正是如此,涉讼“村规民约”条款仅仅是这种已存的身份关系的表现,而不是严格意义上的契约,更非市场交易的契约,这是涉讼“村规民约”条款与德、日及我国台湾“单身条款”的本质区别。此案之所以属于民事案件,涉讼“村规民约”之所以被认为是民事协议,仅仅是因为被告蔬菜村村委会不是行政机关,涉讼“村规民约”不是行政行为,因此本案不属行政案件,它又不涉及犯罪问题,更与刑事案件无关,而法院又有义务解决这一关系到王玉伦、李尔娴权利的案件,所以只能作为民事案件。但是,双方争论的焦点并不是民法上的问题,因为王玉伦、李尔娴分得土地转让费的权利,不是来源于她们与村委会的民事法律关系;也不是婚姻法上的问题,因为被告并未限制王玉伦的婚姻自由,而婚姻法上的男女平等是指夫妻地位平等;也不是劳动法上的问题,因为原被告之间不存在劳动法律关系,而劳动法上的男女平等,是指劳动关系上的男女平等,如同工同酬,因此,不能援用民法上的公序良俗原则解决此案。何况,我国《民法通则》并无公序良俗的明文,只有与其地位与作用相当的第7条“民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,”第58条“违反法律或者社会公共利益”的民事行为无效。分析一下此案事实,蔬菜村制订的涉讼村规民约,不是民事活动,其目的也在于控制本村人口增长,所以,谈不上违反社会公德,损害社会公共利益的问题,也即它并不违反《民法通则》第7条,而“法律”一词,在我国官方文件中,常与宪法并用,如“在宪法和法律的范围内活动”等语句,可见法律并不包括宪法,违反宪法,并不当然就能适用《民法通则》第58条。所以,笔者认为,此案虽然作为“民事的案件”受理,但并不能适用民法。被告蔬菜村村民委员会为了控制本村人口增长,不要求已婚的男子迁走户口,而仅仅要求“出嫁”的女子迁走户口,否则,不给任何待遇,它违反的恰恰是男女平等的宪法原则──即不得仅仅因为性别不同而区别对待,它直接侵犯的不是王玉伦、李尔娴的民法上的财产权,因为原被告之间不是民事法律关系,也不是王玉伦的婚姻自由,因为被告并未直接限制其结婚,更不是王玉伦的工作权,因为原告与被告之间不存在劳动契约关系,总之,此案与民法无关,所以不能适用民法上的概括条款,这就是笔者主张在我国“民事的领域”内男女平等的宪法原则具有直接效力的理由。


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