(3)社会危害性的解释场阈不明确有论者认为:我国犯罪概念对社会危害性的倡导,解决的是为什么
刑法将这些行为规定为犯罪这一问题。因而,从本质上,社会危害性是从立法角度而言的,而刑事违法性,是从法律上,从司法角度而言的。对此,张明楷先生在批评犯罪本质特征应受惩罚性说时有过明确的说明:“我们谈犯罪本质,是从行为已经构成犯罪而言,是从立法者为什么把这些行为犯罪而言,而不是从司法上而言的。在立法者那里,应受刑罚处罚的社会危害性是规定犯罪的一个标准,即立法者根据自己所处的社会历史条件,从维护国家和人民利益出发,来认定哪些行为具有应受刑罚处罚的社会危害性,从而将其规定为犯罪。但司法实践则不是如此,如果司法实践直接以行为是否具有应受刑罚惩罚的社会危害性为标准来认定犯罪,就会混乱不堪,无法制可言。”26由此引申,有论者将社会危害性区分为“立法者那里的社会危害性”与“司法者那里的社会危害性”两种。认为前者是立法者根据一国政治、经济、文化等国情以及以往同犯罪斗争的经验,认定某些行为能够严重侵犯国家、社会、个人利益而具有的社会危害性,后者是司法者根据行为的刑事违法性而认定该行为严重侵害了国家、社会、个人利益而具有的社会危害性。并指出,司法者那里的社会危害性是有量的限定的,即只有行为具有刑事违法性才能认定行为具有社会危害性,而那些认为社会危害性为中心的现行犯罪概念违背了罪刑法定原则的观点,是将立法者那里的社会危害性与司法者那里的社会危害性混为一谈的结果,据此,论者认为我国犯罪概念中对社会危害性的强调,不仅没有违背罪刑法定主义的基本精神,相反,凭籍社会危害性对制刑权的限制机能,有利于罪刑法定主义更为彻底的贯彻27。这是一种将社会危害性的功能意义严格限制在立法场域的观点28,笔者称之为立法场域说。另有论者充分注意到了来自社会危害性否定论的责难,以一种更为积极、客观的态度对此进行了回应。首先指出了传统观点因过分强调犯罪概念基石意义而存在功能为分化的缺陷,在更深层次上对犯罪概念予以了区分,即立法概念和司法概念。认为立法概念与犯罪学上的犯罪概念相通,表现为对社会的危害,相对于司法概念而言,属于应然范畴;而司法概念是一种被立法者所禁止的行为,相对于立法概念而言,属于实然范畴。该论也强调刑事违法性在犯罪的司法概念中更具重要意义,但它与前述立法场域说又有明显的不同。正如论者所说到的,“我们强调刑事违法性在犯罪的司法概念中的重要性,并不意味着社会危害性在犯罪的司法概念中完全应予排斥。事实上,在司法活动中,根据
刑法的明文规定认定犯罪的时候,行为的社会危害性仍然能够起到一定的指引作用。尤其是在情节犯的场合,情节是否严重,在相当程度上就在于行为的社会危害性程度的大小。在这个意义上说,社会危害性对于认定犯罪还是能够起到一定的补充作用。”29这是一种在强调社会危害性在刑事立法上的功能意义的同时而又兼顾刑事司法意义的观点,在某种意义上,是罪刑法定的思想要求与我国刑法实际理论情况相互妥协的产物,笔者称之为立法场域主要说。应该说,立法场域主要说是立基于我国刑法的实际情况的,反映了论者在积极追求罪刑法定理念过程中面临的理论困惑:力图超越却又无力自拔。而立法场域说则因其脱离了我国刑法的历史背景30而带有浓厚的理想主义色彩,声称社会危害性对于刑罚权具有重要的制约功能则更是一个弥天大谎。对于一个学者而言,学术理想是要有的,乃至是必要的,但理想不等于现实,更不能把个人的理想想当然地附会于历史事实。新中国
刑法史上根本就没有罪刑法定的知识语境,何从谈起社会危害性是对罪刑法定思想在立法上的贯彻。对此,笔者不想谈使得法学界横遭灭顶之灾的法律虚无主义思潮的来龙去脉,也不想谈已为亡灵的“类推”——尽管它们均有着十二分的说服力,在此,只想谈谈我国刑法典中关于犯罪概念中的“但书”规定——因为它至今还存活着。我国刑法第13条(79年
刑法第
10条)关于但书——“但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”的规定,其渊源可以直接回溯到1926年苏俄刑法典第
6条犯罪定义的附则规定:“对于形式上虽然符合本法典分则某一条文所规定的要件,但因为显著轻微,并且缺乏损害结果,而失去危害社会的性质的行为,不认为是犯罪行为。”1960年的苏俄刑法典基本上沿用了这一做法,其于第7条第二款规定,“形式上虽然符合刑事法律所规定的某种行为的要件,但是由于显著轻微而对社会并没有危害性的作为或不作为,都不认为是犯罪。”31