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代替性纠纷解决方式(ADR)研究

  与此同时,随着人类社会的发展,我们再次看到了一种否定之否定的过程:今天的西方发达国家在实行高度的法治的同时,生活方式和社会观念也在悄然变化。在接受了规则和普遍性的统治之后,人们又开始重新发现人与人之间关系的协调和对话的价值,对纠纷解决的自主性和机会合理性给予了更多的重视;在国家权力的行使已形成制度的惯性之后,各种非国家的组织、社区共同体或社团的作用,以及非正式的法(即代替性纠纷解决方式)在纠纷解决中的作用正在日益受到重视。换言之,今天的世界,由于人际关系和价值观的重构,在纠纷解决机制上开始再度呈现出一种多元化的趋势。 
  如果说西方社会正在向多元化回归的话,那么,可以说我们的社会今天正处在一个历史上最为多元化的状态之中——传统的社会组织有些已经解体,有些则仍然富有生命力、正在从容不迫地适应着社会的变化;在一些旧的社会群体消失的同时,新的社会连带关系和新型社区又在日新月异地产生;人际关系既因为市场化而趋于疏远,同时又因为信息社会的开放性和公民在社会生活中参与的加强而不断接近;由于社会主体的成分及地位的多元化,社会关系的样式及作用方式也在趋于多样化。不仅如此,社会转型在时间上的快速和突兀更加剧了多元化的分化过程。有鉴于此,我们不能消极地等待完成西方国家走过的否定之否定的道路,而应该直接以多元化为制度设计的价值和目标。换言之,在法治目标确定之后,并不必须摈弃那些传统的纠纷解决方式和社会组织,而应将其有机地与现代司法诉讼制度融合为一个多元化的系统,以适应各种主体的多层次的实际需求。 
  3.社会主体在价值观和文化传统上的多元化
  即使在近现代国家,当司法和诉讼已成为社会公认的最具权威性的纠纷解决方式之后,其他纠纷解决方式并未因此丧失其存在的价值,因为社会主体在价值观和文化传统上的多元化倾向,决定他们对诉讼持有不同的态度或偏好。诉讼程序及制度的功能性价值可以满足不同的主体对诉讼的不同需求,而其运作的效果则反映在社会主体对它的满意程度,即对诉讼之价值的评价上。当法在社会生活中的作用和地位较高、诉讼运作机制效率相对较高时,社会主体往往对利用诉讼持积极态度。相反,一旦诉讼机制出现某种功能性的障碍,社会主体就会表现出对诉讼的批判或规避心理,甚至导致对法的轻视或忽略。这两种情况有时反映为不同社会中的所谓“好讼”或“厌讼”的社会心理或法律意识,并量化为一个国家或社会的诉讼率的高低24。 
  社会主体价值观的多元性,还体现在主体所追求的“公平”在内容和标准上都存在着很大的差异,代替性纠纷解决方式和诉讼的最高价值都是公平与正义,然而其内容却各有侧重,表现为诸如基于情理和社会规范与基于法定权利义务,情谊维系的考虑与就事论事的一次性解决、双方协商妥协与权威机关的是非决断,等等的对立与矛盾;因此,即使在同一个国家或社会中,社会主体对于纠纷解决的方式也表现出不同的偏好。这首先表现在社会主体对诉讼这一社会现象的整体评价上,而这种评价往往又会随社会思潮的变迁而有所不同。一般而言,在不同的时代和不同的社会,人们对诉讼的评价和对诉讼的利用有明显的程度上的不同,例如,现代美国就被称之为“诉讼大国”,而同样实现了法制现代化的日本却被公认为具有“厌讼”的传统。然而,无论在东方或西方,人们在不同程度地承认诉讼在实现社会正义和公平方面的必要性和积极作用的同时,往往也对诉讼不同程度地持有否定的态度。不仅在传统的东方法律文化中,力行“德治”、“息讼”,以“无讼”为理想。即使在西方法律传统中,诉讼也同样被视为一种“负价值”25,并流传着各种谚语,例如,“诉讼是一种必不可少的恶(a necessary evil )”,“诉讼会吞噬时间、金钱、安逸和朋友(Lawsuits consue time,and money,and rest,and friend)”等等。这说明,诉讼的利用是在正常的社会秩序出现障碍、且不能以其他方式解决时不得已所采用的,它表明既存的社会关系和权利义务关系已出现了某种混乱。此外,由于制度上的功能障碍,通过诉讼解决纠纷也存在种种固有弊端和不尽如人意之处。基于这些观念和现实的考虑,人类总是期望有多种可供选择的纠纷解决方式,今天,在诉讼率最高的美国,ADR也最为兴盛发达,这一事实或许正好印证了多元化的必然性和合理性。 
  社会是能够进行自我调节的,在美国,当诉讼爆炸出现时,作为“物极必反”的结果,ADR逐渐成为纠纷解决的主流;然而,这种转向让社会主体付出了很大的代价。相反,日本在迈向其现代化历程之初,把调停作为一种退让和妥协的过渡,极力维持其中庸之道和“以和为贵”的精神,使社会逐步度过了转型期的危机,减少了解决纠纷和冲突的代价。今天,这两个国家在ADR的发展上殊途同归,我们不难从中得到一些启示:在多元化的社会、在多元的价值观合理并存的今天,在设计纠纷解决途径问题上,中庸之道较之极端的彻底,可能更符合社会的实际和实践理性。 
  4.纠纷解决手段的多样化
  代替性纠纷解决方式存在的合理性尤其体现在它的功能、即解决纠纷的实际目标以及为达到这一目标之手段的多样化上。为了解决某个或某一类纠纷,不同的程序和方式在设计上往往体现出特定的功能和价值,例如,近现代的诉讼制度所提供的是一种正统的、公开的、最符合形式合理性的程序,这种程序要求一系列专门化的操作规程、要求借助职业法律家——律师的中介,同时,也要求诉讼所做出的判决具有严格的规范性。通过诉讼,固然在一定程度上能够满足当事人和社会主体对于“正义”的需求,解决纠纷、恢复被侵害的权利,但亦需付出相当大的代价,这种代价即所谓诉讼成本,包括公共和私人的直接(经济)成本以及道德成本和错误成本等等。相对于此,许多代替性纠纷解决方式则尽量发挥当事人在纠纷解决中的自主性和功利主义的合理性,采取常识化运作程序、争取做出接近情理的解决、并以节约纠纷解决的成本、追求效益为基本目标,仅就结果、即纠纷解决的量的比例而言,代替性纠纷解决方式在功能和效益、以及效果上早已远远超过了诉讼。换言之,无论从社会效益还是从当事人自身的实际利益看,纠纷解决方式的多元化都是一种最为合理和应然的社会机制。 
  多元化纠纷解决机制是相对于单一的纠纷解决方式而存在的,其意义在于不把纠纷的解决单纯寄予某一种程序、如诉讼,将其绝对化,不排除来自民间和社会的各种自发的或组织的力量在诉讼解决中的作用和积极性;它以人类社会价值和手段的多元化为基本理念,目的在于为人们提供多种选择的可能性,同时以每一种选择的特定价值(特别是符合情理和成本—效益分析)为选择者提供引导。因此可以说,现代的多元化纠纷解决机制既是在普遍主义的前提下为特殊性的存在创造的一种自由空间,又是对普遍主义的一种反思和纠正。 
  需要特别强调的是,多元化纠纷解决机制是多种纠纷解决方式的有机结合和互补与互动,而不是简单的并列。一般而言,多元化纠纷解决机制通常是以诉讼为主导或核心而构成并进行运作的。由于诉讼审判除了解决纠纷之外,还承担着更为重要的社会功能,其存在更多地是与国家政体和权力配置相联系的,而只有在纠纷解决这一层次上,它与其他纠纷解决方式发生功能互补。在不同的历史时期、不同的社会体制乃至不同的文化背景下,这种多元化的功能互补格局会呈现出迥然不同的状态,例如,或许是依各种解纷方式所具有的权威性和正统性构成严格的效力等级体系;或许是以诉讼为正统性或正当性的象征、而以非诉讼方式为辅助手段;或许是以法律和诉讼为核心形成司法权的集中、同时以非诉讼方式构成高度自治的统分结合体系;以及以诉讼审判作为社会正义的质的保证,同时以ADR满足纠纷解决在量的方面的需求,等等。这种种构成格局取决于社会发展和主体的需求,体现着社会主体功利性的选择与社会理念的价值取向,而且始终是处于不断的变化之中的。多元化纠纷解决机制的最高价值就在于其各个部分或方式之间的协调和平衡。 


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