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北京大学2001年研究生入学考试辅导

  (4)本章重点内容之一是行政处罚,它是对行政相对人违反行政法律规范但尚未构成犯罪的行为,给予的一种法律制裁。就《行政处罚法》的规定着眼,行政处罚制度主要涉及行政处罚的种类、行政处罚的设定、行政处罚的实施、行政处罚的程序。
  (5)本章重点内容之二是行政强制,分为行政强制执行、行政即时强制、行政调查强制。可从目的上对这种分类予以理解,行政强制执行的目的在于对拒不履行法定义务的相对方强制其履行义务或达到与履行义务相同的状态(执行性强制措施);行政即时强制的目的是在出现紧急情况的时候及时维护社会秩序或公民人身健康、安全(即时性强制措施);行政调查强制的目的是通过强制手段获得行政管理所需要的、必需从行政相对人处获得的信息。目前正在草拟《行政强制法》,学界基本达成共识的是关于上述行政强制执行和行政即时强制的进一步分类。
  行政强制执行:①间接:代执行、执行罚;②直接:人身、财产;
  行政即时强制:人身、住宅等场所、财产
  5.行政主体实施的其他行为:行政指导;行政合同;行政事实行为
  (1)行政指导是行政主体引导行政相对人自愿采取一定的作为或者不作为。它是否一种职权行为,是存在争议的而并不像教材那样言之凿凿。言其为职权行为的观点认为,行政指导也是行政管理职权的一种,尤其是现代行政的一种职能履行方式。尽管其并不像传统行政那样具有强烈的强制色彩,但不具有传统行政的色彩并不能由此就否定其行政性质。言其为非职权行为的观点认为,行政指导虽然具有行政性,但它建立在行政相对人自愿的基础上,而不是单方面强制行政相对人。可见,两种观点都对行政指导有基本的共识,只是二者对职权行为的定性不同而有所差异。
  纯粹意义上的行政指导概念是指向一种“不具有强制力”的行为,新的98条解释采用并已作为法定概念(第一条第四项)。该项规定不宜理解为行政指导可分为“有强制力的”和“不具有强制力的”两种。但是,鉴于行政实践中经常出现具有强制力的、可又冠以“指导”之名的行为,此时,就不应将此种行为认定为“行政指导”。
  那么,如果98条解释否定行政指导的可诉性,行政指导给行政相对人带来的不利后果就纯粹由行政相对人负担吗?信赖利益又如何得到保护?也许,我们可以在实体上确认,针对行政指导,行政相对人有一种应当在法律上予以认可的信赖利益。当行政指导给行政相对人带来不利后果,并且该不利后果的形成是行政相对人听从行政指导所致而非其他因素所致,也许,我们不能凭此给该行政指导定性为违法,但我们可以承认行政相对人有基于信赖利益而获得补偿的权利。这样的话,虽然行政相对人不能直接就行政指导合法与否提出行政诉讼,但可以在要求获得补偿不果的情况下,就行政补偿是否应该获得而提出行政诉讼。
  (2)行政合同是行政主体为行政管理之目的而与行政相对人协商一致而达成的协议。行政合同与一般行政行为的区别在于其的双方性(合意性),而与一般民事合同的区别在于其的行政性(尤其是行政优益权方面的体现),这就是它的特征之所在。
  行政合同遵循公开竞争原则、全面履行原则和公益优先原则。其订立方式主要有招标、拍卖和协议。对于行政合同的行政主体一方而言,其享有监督权、单方解除、变更合同权和制裁权,同时承担兑现承诺义务和赔偿或补偿义务;对于行政合同的行政相对人一方而言,其享有获得报酬权、获得赔偿或补偿权,同时承担全面履行义务、接受管理和监督义务。(P252-255)
  行政合同制度在大陆的最大缺憾是尚未形成独立的纠纷解决机制,这就对独立的行政合同规则的创新与发展形成了障碍。
  (3)行政事实行为是行政主体作出的影响或改变事实状态的行为,而不是力图设定、变更、消灭权利义务关系的行为,也不是对权利义务关系进行法律认定的行为。《国家赔偿法》业已在没有明确行政事实行为这一概念的情况下,承认某些行政事实行为所造成的损害国家应当予以赔偿,也就是间接承认行政事实行为是可以提起行政诉讼的,尽管《行政诉讼法》并没有明确规定行政事实行为是否可诉。
  本章主要讲解内容:行政指导、行政合同、行政事实行为各自所指称的行为,以及相应的主要理念。
  6. 行政程序:概述;基本原则;基本制度
  (1)行政程序是行政主体实施行政行为时所应当遵循的方式、步骤、时限和顺序。
  在行政程序的分类问题上,直接具有法律意义的是主要程序与次要程序之分,因为根据原来《行政复议条例》的规定,具体行政行为程序上有不足的,复议机关可决定被申请人补正,而违反法定程序影响申请人合法权益的,复议机关应当予以撤销、变更。虽然《行政复议法》取消这一规定,但把程序作主要程序与次要程序之分,还是有助于对不同的程序违法情形给予不同的法律解决。
  内外部程序之分不是由行政机关自己划定的、也不是以是否公布为标准的,而是根据事务是否涉外而定,若行政机关自定涉外的程序规则,即使其不公布,也是外部程序。
  (2)本教材将“行政程序基本原则”阐述为四项:公开原则(包括行政决定的依据、过程、结果公开以及信息公开);公正、公平原则;参与原则;效率原则。(P265-269)
  (3)行政程序基本制度包括:行政听证制度;行政回避制度;审裁分离制度;说明理由制度;信息获取制度;案卷制度(P269-278)
  7.行政复议:概述;基本原则;基本制度;范围;复议机关与管辖;复议参加人;复议程序;
  (1)行政复议既是一种行政行为,又是一种负担监督与救济功能的行政行为。所以,它不同于其他对违反行政法律规范的行为进行处理的行政行为,也不同于其他根据行政相对人的请求赋予法律认可的权益的行政行为,它是在行政相对人申请的基础上,对引起行政相对人与行政主体之间争议的具体行政行为进行审查的一种行政行为。为了使这种监督与救济功能得以比较完满的实现,制度设计者设计了带有较强司法色彩的程序。
  (2)行政复议遵循合法原则、公正原则、公开原则、及时原则和便民原则;采取一级复议制度和书面复议制度(P281-285)


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