但若就此断言国际习惯法“穷途末路,气数将尽”,则为时尚早。首先,习惯同样具有条约所没有的优点。按照1969年《条约法公约》第34条规定,“条约非经第三国同意,不为该国创设义务或权利”。也就是说,条约的效力仅及于缔约国,而不能逾越此范围对第三国产生拘束力(其同意除外)。而迄今为止尚没有一个所有国家普遍参加的条约(《联合国宪章》也不例外 ),且条约的数量总是有限的,因此它适用范围和涉及领域必然存在局限性。相对而言,国际习惯法则具有更加普遍的适用性。如美国联邦最高法院在1820年所作的判决一样,它通常被认为“(国际)社会的普遍之法”。 当然,有些国际习惯可能只是区域性的,或者在一项习惯(即使是一般国际习惯法)形成过程中明白反对的国家被发现不受其拘束,但可以设想一下,国际习惯法和国际条约一道构成了一个或多或少完备的法律体系。事实上,一套由条约和习惯法构成的法律规则仍然是不完备的。 从这种意义上说,国际习惯法具有其存在的独立价值。
不但如此,习惯还是国际法以及一般法律的最古老和原始的渊源。因此,“虽然国际法院必须首先考虑对当事各方有拘束力的任何可适用的条约规定,但在发生疑问时,条约要以国际习惯法为背景加以解释,而且国际习惯法在它包含有一项强制法规则而条约与之相抵触的的范围内就将优于条约。” 同时,在国际习惯法被收录(embodied)到公约后,它并不因此失去此后独立的有效性而仅仅依赖于相关的公约。也就是说,“当公约被拒绝承认或里边有条款规定听凭保留,拒绝或保留的一方可不再受其拘束”这种观点是没有根据的。国际法院明确指出:“法院不能驳回依据习惯的和一般的国际法原则所提出的主张,仅仅是因为这些原则已经被‘铭刻’(enshrined)进了所依据的公约的文本中……公认的,上面提到的原则已被编撰或体现在多边协议的事实并不意味着它们停止存在和作为习惯法原则适用,即使是对公约成员国。” 这样的习惯法原则包括禁止使用武力、不干涉、尊重国家独立和领土完整,等等。
最后,国际形势的发展不尽然对国际习惯不利。应时代所需,国际习惯法在至少在三个方面仍将扮演重要角色。第一,由于在国家群体之间存在众多的的冲突和考虑所有紧密相关的因素的复杂性,迅速产生的新的经济需求经常不能及时被条约整理和调整。与此相对照,由一个或更多国家提出的有关一定争议的解决办法,最后可能满足了其他国家的利益和需求,并逐渐致使习惯规则出现。关于这点的一个典型例证是新近出现的有关大陆架的规范。第二,在一些基本原则(fundamentals)领域,国际社会新显现的需求会导致在国家群体间发生冲突,并致使经由条约规则来加以规范变得极其困难。结果,国家所面临的唯一选择可能是出于给“广泛同意”的范围划定界限而非制定具有法律拘束力的规则目的,致力于复杂的磋商程序。联合国在此领域功绩卓著。各个国家可在这个国际讲坛上相互交换意见,消除隔阂,有可能达成某种程度的和解。多数国家间最终消除对立,并在行为的一般标准上达成共识。后一种结果和起草条约一样,制定规范的核心(nucleus),形成此后实践的基础。这种“行为的一般标准”无疑在此前规范的真空和今后通过制定条约产生详细的规则间搭起了一座“桥”。而这恰恰是习惯法重要性的表现。在近几十年所形成的“禁止种族歧视和迫害”等习惯法规则可资为证。第三,新产生的国家没有也不可能对国际习惯法予以全盘否定。一些习惯法规则如果被新独立的国家认为或多或少具有可接受性,那么它在相关领域就会出现通过修订和细化而“茁壮成长”的态势。有关战争的规则、有关条约法的规则(“条约必须遵守”)等等习惯法都是如此。
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