结合Romer v. Evans,可以得出将上述审查标准的分类适用到与同性恋者有关的
宪法平等权保障的具体案件上时,我们所要关心的两个审查重心是:首先,同性恋群体究竟是否构成社会上长久处于不利地位的弱势群体,或者具有类似地位的群体?其次,具体立法或政府行政行为所欲达到的是什么目的?该目的与其所选择的手段之间,关联程度如何?而这两点也构成了适用平等权保障条款进行违宪审查的基本要件。
在当代美国,随着“实体性正当法律程序”理论的“失宠”,法院逐渐把司法审查的焦点转移到“平等保护”理论上。因此,它早已不是“
宪法诉讼的最后一招”,而成为现代美国宪法诉讼的丰富源泉。
三,从美国宪法平等权保障看我国宪法平等权 保护
我国宪法第三十三条规定:“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”任何成文法都涉及到解释的问题。就如波斯纳所言:“如果将一个制定法概括为一个命令,很自然,就会把解释看成是确认法律起草者的要求……” 那么对第三十三条应作怎么样的解释才符合制宪者们的立法原意或要求呢?它是否意味着全体公民毫无差别,完全平等?还是可以作合理的区分?若是,那么什么样的区分才是合理的,而什么样的恰好相反?无疑,中国“天下多男人,尽是兄弟之辈,天下多女子,尽是姊妹之群”的宣言和西方“人生而自由平等”的思想一样都不在于描述事实,而在拟制(fiction)一种理想状态。这种不计人类先天和社会属性上的差异的绝对平等观“最终可能导致对实体法秩序的全盘否定”。 所以对于个人特性上的差异所带来的本质上的不平等应在立法上予以考量。或者说,“差别对待”本身并不当然不具合法性(legitimacy)。只要所做的区分基于个人之差异,并且二者之间存在“不可忽视的重要性”,仍有可能合乎平等原则要求。诚如有学者指出的,“人民之间,既有差异存在,则欲建设真正的公道,法律的保护亦当有所差别。” 这样理解似乎不违背立宪者的原意。那么剩下的问题是:什么样的分类才是合法,在这里是合宪的?事实上
宪法对此已有规定。第三十四条所列举的民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信念、教育程度、财产状况、居住期限,即明确被排除在作为分类标准的行列之外。也就是说,
宪法在这些方面对全体公民一视同仁,任何依据其进行的分类都有违宪之虞。对于这一条同样存在如何理解的问题。具体来说,第三十四条是例示性规定还是列举规定。台湾地区学界和实务界通说对其“
宪法”第
七条 采例示性见解。 这一观点值得我们借鉴。
宪法之所以要对上述情形加以列举,看似采用了“列举式”立法例,但实质在于这些外在特征最容易被立法和行政当作违反平等权的“区别标准”,故有凸现其重要性的必要。这是
宪法在这些方面对平等权“加强保障”的表现。至于其他方面,比如上文讨论的“性倾向”,能否作为分类的标准则需视具体情形而定。限权政府是现代宪政的基础之一。
宪法作为政府行政权力合法性的来源,留下可能放任政府妄为的“空白地带”是不可想象,也不能被允许的。