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略论行政自由裁量权的控制

  而且,我们也注意到,由于经济全球化以及法律的全球化趋势,即使是出于社会功利的动机的自由裁量亦受到限制,比如今天中国在WTO规则下,相当多的国内支持、补助成为非法,它给我们新的警示是:不管是恶意(腐化)还是善意的滥用自由裁量,都应受到控制,行政法下的权力行使有其自身独立价值,这便是强有力的例证之一。
  2、 存在范围的认识:
  自由裁量权在何处存在,目前流行的答案是存在于具体行政行为之中,根据可能是现行行政诉讼法的若干规定。而据笔者的观察,问题似乎不仅如此。
  在行政权力当中,应存在两种不同性质的权力,即实体性权力和程序性权力,自由裁量亦然。首先,从程序意义看,自由裁量有如下几种存在方式:
  (1) 是否启动程序:
  虽然不少情况可以轻松做出是否启动某一项程序决定,但这种情形并非总是那么清晰,尤其是在法律语言并不确定,有空可钻,加上主客观的原因,以及并不信奉程序的传统,行政者常怠于启动复杂程序,或转而在启动与否中寻租。
  (2) 选择不同程序:
  如《行政处罚法》第三十三条 :违法事实确凿并有法定依据,对公民处以五十元以下、对法人或者其他组织处以一千元以下罚款或者警告的行政处罚的,可以当场做出行政处罚决定。当事人应当依照本法第四十六条、第四十七条、第四十八条的规定履行行政处罚决定。据此,行政者可启动一般或简易程序。
  (3) 如何执行程序:
  如《行政处罚法》第四十七条 : 依照本法第三十三条的规定当场作出行政处罚决定,有下列情形之一的,执法人员可以当场收缴罚款:(一)依法给予二十元以下的罚款的;(二)不当场收缴事后难以执行的。据此,行政者可做出如何执行的判断。
  其次,从实体意义上看,自由裁量也普遍存在:
  (1) 公认的行政行为中:
  公认的行政行为是指“行政主体在实施行政管理活动、行使行政职权过程中所做出的具有法律意义的行为”25,它包括抽象行政行为和具体行政行为26。
  在具体行政行为中,自由裁量权一般有如下存在形式:
  A:法律法规只规定明确的范围和幅度,由行政机关依据实际情况做出最佳选择;
  B:虽有法律、法规规定,但没有明确规定的范围和幅度,或者规定内容过分简单,行政机关依据其职权范围,在不违反宪法、法律的前提下做出适当处理;
  C:在紧急情况下,允许行政机关为保护公共利益或者其他私人利益,依据职权做出适当处理。
  以上这些已为人所熟知并关注,而在抽象行政行为中是否也存在自由裁量权,似乎很少有人愿意提到。笔者认识有限,但业已注意到以下几点:
  第一,抽象行政行为是行政机关制定法规、规章和其它具有一定的普遍约束力的规范性文件的行为,上至国务院,下至乡政府,各级行政机关(主体)都有权依据宪法和法律实施抽象行政行为,在很大程度它与“政策”一词同义(特别是效力比较低时),应该说绝大一部分具体行政行为以之为依托;
  第二,即使其中有行政立法等位阶较高的标准,但仍被行政权所操控,它并不来直接来自人民授权,而实际上代表某一特殊利益部门或区域。行政立法和规章大多标注“根据宪法和╳╳法---而制定”,但因法律效力越高其自由裁量空间越大这一定律,这些立法和规章便轻而易举拥有了前所未有且不可置疑的自由裁量权,这样来理解一些行政机关为了争夺收费权、处罚权、许可权,不顾权权限和分工,在条文上一字不放,扩张本部门、地区的权限,导致规章打架、冲突、重复和失控就颇为容易了。


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