二、国家正式法与民间习惯法的交涉
在国家政权通过制度化的组织网络伸入乡村社会时，国家法也就与乡村社会的民间习惯法相遇了，尤其是此时的国家法从某种承度上是从西方法移植而来的，142它与民间法处于一种陌生的相互隔膜之中，缺乏一种国家法与民间法所共同信守的信念范式。在这种状况下，国家政权如果想利用传统资源而在乡村社会取得合法性的话，那么国家法就不应当依强力而消除民间习惯(实际上也不可能)，而是与民间习惯相互沟通、相互适应、相互交涉以致相互塑造，从而重建“大传统”与“小传统”的契合关系，建立二者共同信守的信念范式。为此，我们将集中讨论四十年代共产党统治下的陕甘宁边区的法律问题。之所以选择这样的历史区位，并且没有与国民党统治下的法律状况作相应的对比，一方面是由于史料方面的困难，尽管我们对陕甘宁边区的法律面貌也知之甚少；另一方面是由于陕甘宁边区所形成的法律传统直接影响到对我们今天所面临的“制度断裂”的理解。
(一)国家法与民间法的妥协
一般而言，国家法在与民间法的交涉中处于强势，但这种强势是逐步确立起来的，而且这并不意味着民间法总是被动的、消极的，有时它可能是积极的，从而修正着国家法。就共产党政权在延安时期的统治而言，国家法与民间习惯法的相遇集中于土地和婚姻这两个领域。在土地领域，我们看到1941年公布的《陕甘宁边区土地租佃条例(草案)》中，对民间习惯保留有很大的空间，《条例》中规定“凡租地的按当地习惯，以收获量比例计租者(活租制)……”；“凡按面积计算者(死租制)，得按当地习惯的垧亩或堆为单位、斗以当地习惯的斗计算……”；“凡伙种地的以当地习惯，……”。而在1942年公布的《陕甘宁边区土地租佃条例草案(附说明)》(1944年该草案正式定名为《陕甘宁边区土地租佃条例》)中，国家的意志则显得尤为突出，民间习惯的空间变得相当小，条款中几乎没有“以当地习惯”的字句。尽管如此，我们发现后者与前者相比在契约条款上却对民间习惯作出让步。1941年的《条例》规定：“双方约定缔结租佃契约者，须依本条例为依据，以字据为之，并得聘请合意之公证人。”而在1942年《条例》中，相应条款变为：“租佃契约不论为书面为口头，应觅具见证人，或经当地乡长证明之”。(着重号均为引者所加)也就是说，国家法对民间存在的有关土地租佃的口头契约也作了认可，而放弃一开初强制推行书面契约的做法。
在婚姻领域中，我们看到国家法与民间法交涉的典型例子，1942年，赤水县政府二届二次议员大会通过“严禁买卖婚姻”议案。但在该法实施中，政府发现“暗中偷卖、偷买仍然发生”，于是，国家法与民间法发生了冲突。赤水县查出几起买卖婚姻案，但婚姻款“是否由公家没收”没有规定，故上报边区政府，边区政府将呈文移边区高等法院，高等法院对此作出详细的回答。由于这一段回答极为精彩地阐释了国家法与民间习惯应相协调的法理依据和现这依据，故全文照录如下：
高等法院对于赤水县询问买卖婚姻价值款应否没收问题的意见
制度的改善，是要随一般的教育文化生活的提高，方能得到实际的效果，如果文育生活，尚未达到某一阶段，而骤然绳以严峻的法律，就会发生以下的事态：
(1)公布的法律与隐蔽的事实，有完全处于相反的趋势，结果，不合法的事实，并不能减少，而法律徒成为扰民之具。
(2)尤其是在边区的环境，与顽区相接近，政府取缔检查如果过严，一般无知的人民，容易对政府引起不满，无形中发生一种远心力，离避边区，去到顽区作婚姻买卖行为，所谓为丛驱爵，是值得注意的。
(3)婚姻上的聘礼，在法律上势难予以一定数目的限制，富家多出，贫家少出。目前边币贬值，一万元边币，合之从前现银，不过值得三、四百元，表面数目虽大，实际上不过够办衣物首饰数事，我们如果硬指为是买卖婚姻的代价，是不足以折服人的。
基于上列的事态，我们在审判上关于这类的事件，是采取以下的适应方法：
(1)是以非亲告不理为原则。
(2)如果发生纠纷，成为诉讼，法院只审查他们的婚姻本质上有无瑕疵，如男女婚姻资格，是否重婚，年龄是否相当，女方是否同意，手续是否全事，是否威胁、抢夺、诱骗。如婚姻本质上无瑕疵，聘礼数目虽多，亦是有效。如有瑕疵，即应宣告婚姻无效，聘礼返还不予没收。(但贩卖妇女与人做妾或婢或操娼妓营业的行为，这不是婚姻问题，除外。)这是法院现时的适应办法。因此，我们对于赤水县这次提出的婚价款目应否没收问题，是主张以下列二办法为宜：(1)不干涉。(2)不没收。
李木庵
七月十三日
正是在高等法院的“意见”的基础上，边区政府颁布了“关于严禁买卖婚姻的具体办法”，这一“政府命令”事实上否定了赤水县关于严禁买卖婚姻案中试图将民间习惯中的“财礼”作为买卖婚姻的封建陋习而以国家法的形式加以取缔的做法。143
从这两个事例我们可以看出，所谓国家法与民间法(或“大传统”与“小传统”)的相互契合在于二者关注对象的角度即规范趋向不同。国家法总是要贯彻自己的意志和主张，而在自己意志和主张得到遵循的前提下，才给民间习惯留出自由活动的空间，而且我们可以看出，随着国家政权在村庄的建立，民间习惯的空间越来越小了。在土地租佃中，国家法集中关注于减租，至于契约以口头还是书面并非其关注所在；而在婚姻中，国家法关注的是“婚姻的本质”，至于是否收受财礼则由习惯法来决定。因此从根本上讲，国家法与民间法的妥协实际上是在二者之间划定一条不稳定的管辖界线，而这条界线本身划在什么地方取决于国家法与民间法的力量对比中国家法的理性算计，即国家法取缔那些封建陋习有利于国家政权在乡村确定合法性，而干预哪些民间习惯会使“法律徒成扰民之具”。而所谓“封建陋习”本身的鉴定就已反映了国家法的理性计算。因此国家法允许民间的“采礼”习俗，但不能容忍一夫多妻的习惯。正是由于国家法与民间法的这种妥协，形成了国家法对民间法的支持甚至鼓励，这一点尤反映在审判领域。
当然，国家法对民间法的容忍与让步不仅仅是出于法律效果（比如上述司法解答中所提到的“不得扰民”）的考虑，在司法实践中，许多时候是由于国家法本身的希缺导致在实践中不得不采用习惯法。正如绥德司法处在总结材料中指出：“自新政权建立后，对司法制度方面
关于民事诉讼法，没有具体的法律制度”。“我们处理案件除婚姻、土地租佃尚有条例可以遵照外，其他问题尤其刑事部分就没有所根据，以致处理时无所适从，只依本地风俗处理，结果就会有轻重不一等倾向。”144尽管司法人员在司法实践中由于法律没有明确的规定而采用了习惯法，但是由于这些习惯法与立法的精神是相违背的，以至于造成司法人员在实践中的紧张。其中最集中典型的例子就是婚姻问题。
