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四、救济权是否以相反的方式设定原权？
——作为民法生长点的侵权行为法
规则设定的权利与原则设定的权利及其救济
本文第四章以设立方式的不同将民法上的权利分为规则设立的权利与原则设立的权利，在德国民法以及台湾民法中，违反民法规则与原则，即侵犯规则或原则所设定的权利，均可引起侵权损害赔偿。后者如，德国民法典第826条规定：以违反善良风俗之方法对他人故意施加损害之人，对受害人负有赔偿损害之义务。台湾民法典第184条后段规定：故意以背于善良风俗之方法，加损害于他人亦负损害赔偿责任。
但是，原则所设定的权利不是法律所明认的权利，所以，有台湾学者并不认为原则也设定了法律上的权利，所以，他们认为通过原则所保护的不是权利，而只是利益，而所谓的权利与利益的差异则在于：权利是指既存法律体系所明认之权利，利益则是指规律社会之公序良俗及保护个人法益之法规（公法性质）所包括之一切法益。12
这种界定颇为勉强，一种利益如果受到法律保护也就自然成为权利了，却将其与权利相对立，实为不当，不如使用本文的概念：“规则所设立的权利与原则所设立的权利”，他们所谓的权利就是“规则所设立的权利”，即明认的权利，而他们所谓的利益就是“原则所设定的权利”，即不明定的权利。
但是，原则所设定的权利只是一个悬念，它必须通过救济程序中法官的解释和裁量方可明确化，而在法官的解释中，原则就具体化为规则了。
救济先于权利？权利先于救济？
比较法学者一般认为，大陆法系是一个“权利先于救济”的法系，而普通法系则是一个“救济先于权利”的法系，因为英国的普通法是作为一连串的补救手段而产生的，其实践目的是为了使争执获得解决，英国的侵权行为法是以令状(writ)为基础而发展，法院依特定的令状，经由诉讼而创造某种救济，而在救济之前，并没有一个由法典编制起来的权利体系，正如梅因所说：“英国法是在程序的缝隙中渗透出来的。”所以，在普通法中，是救济确认了人们在法律上的权利，是救济程序创造了普通法上的权利体系，“救济先于权利”，13所以，有学者称英美侵权行为法已经被作为“决定权利(determining right)的工具”。14而大陆法则与此相反，它是作为一种体系告诉人们：根据正义的观念社会应当承认什么样的权利与义务15，正是因为有这样的权利才有相应的救济，所以，“权利先于救济”。
大陆法系侵权行为法中“救济先于权利”的色彩之出现
应该说，在十八世纪以前的农业社会，社会关系单一，侵权形态简单可数，大陆法系受阿奎利亚法的影响，采列举主义，法律明认的权利方可受到救济，是典型的“权利先于救济”的时代，但是，在十九世纪之后，工业社会来临，社会关系复杂，自然权利观念深入人心，“权利先于救济”的法律模式的局限显露出来，一方面它不可能预见所有的值得救济的权利形态，另一方面它只救济法定权利，而将许多自然权利排斥在救济之外，必然违背自然权利的观念，所以，大陆法系民法典普遍创设概括性的侵权行为原则，如善良风俗原则等，法官通过对概括性原则乃至民法内在的自然法精神的解释，对于法律没有明认的权利即台湾学者所谓的“利益”赋予救济，而救济一旦被赋予，此种利益实际上就成为法律明认的权利。在这一意义上，大陆法系也存在着普通法上“判例法”的机制。如法国民法典第1382条：任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致行为发生之人对该他人负赔偿损害的责任。这就是一项基于自然法理念而创设的概括性规定，它根本不界定其应受保护的权益范围，所以，近两百年来，对此条的解释产生了丰富的案例，使得法国侵权行为法具有浓厚的判例法(case law)的性格。
实例：德国侵权行为法上的营业权
在德国民法典生效第四年，德国的法官即根据民法典第826条的规定：“因故意或过失不法侵害他人之生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者，对被害人负赔偿损害之义务，”对其中的不确定概念“其他权利”予以解释，创设了一种新权利——对已设立及实施企业经营的权利(Das Recht am eingerichtenen und ausgebuten Gewerbrbetrieb),简称营业权(Das Recht am Gewerbebetrieb)。
在本案中，被告据其在登记簿上的商标，要求原告中止仿冒其商标。原告停止生产使用此项商标的纺织品后，发现被告的商标于申请时已属众所周知，不具商标能力，乃向被告请求赔偿因停止生产使用此项商标所受的损害。此情形中，被告所侵害的不是法律所明认的权利，只是财产上的利益，德国帝国法院认为就已设立及实施的营业，应承认存有一种权利，即营业权，第二次世界大战后，德国联邦法院继续维持此见解。16
德国法院对此种营业中的财产利益予以救济，而救济的存在则表明此种利益在法律上已作为一种权利而存在了。所以，英美学者称德国民法上营业权是一种法官创设的权利(a judge-made right)。17
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