美国的New York Times v. Sullivan案
这也是一个典型的案例,在这个名誉侵权的案例中,历史悠久的普通法最终屈服于
宪法,私法上的名誉权最终屈服于
宪法上的言论自由权,后来,在New York Times v. Sullivan一案中所确立的原则曾经被试图扩展到
产品质量法(e.g. defectively written manuals)领域,但是,这种试图失败了。
B. 对民法典的违宪审查
20世纪50年代,波恩
宪法第
117条的废除,这一废除意味着所有与男女平等不相符合的法律条文包括民法典中的条文都将在1953年3月31日之前被废除,1953年9月6日联邦法院和
宪法法院联合宣布民法典1354条和1387条与
宪法的男女平等原则不相符合,更为引人注目的是,也是现代民法体系中独一无二的,是整个
婚姻法陷入立法真空之中,而由法院独自修改,使之符合
宪法,这种状况直到1957年6月18日的BGBI(Gleichberechtigungsgesetz)即有关私法领域中的男女平等法案生效。
三、私权与行政法上的公权冲突之解决:违宪审查制度(二)
私权与行政法上的公权发生冲突时,法律一般不闻不问,只有当行政法上的公权既与私权相冲突,同时也与
宪法上的公权相冲突时,私权与行政法上公权的冲突才会“附带”地予以解决,如生命权、财产权既可以是民法典上的私权,也同时是
宪法上的公权,当行政法侵犯了这些权利时,违宪审查制度则可以推翻此行政法规定,既保护了作为
宪法上的公权的生命权和财产权,也保护了作为民法典上的私权的生命权与财产权。但是,这主要是行政法与
宪法的关系,所以,本文不具体阐述这一问题,但是,它却提醒我们注意以下几个与民法典有关的问题:
民法典限制政治国家之权力?
——对一个浪漫观点的修正
中国民法典的编纂已经写入立法机构的日程之中,中国的民法学者对这部未来的法典寄予着深厚的期盼,其中一份期盼就是以民法典抵御国家权力对市民社会的肆意入侵,从而培育中国的市民社会的生长。一位青年学者写到:“自1949年以来,迟迟不能制定出民法典,实行市场经济后,要求建立中国的市民社会并要求划定市民社会与政治国家间的界限,使法律具有确定性。由此使市民社会的宪章——市民法典成为必要。这部要经过长期准备才能诞生的、属于21世纪的市民法典,必将成为中国正在建立的市民社会的宪章,明确地划定市民社会与政治国家的范围,贯彻自由主义精神,充分地确认和保护市民的权利,有效地控制国家权力的滥用。”23
另一位青年学者也表达了同样的观点:“民法一旦法典化,便构成一种相对稳定、安全、封闭的系统,故谓之‘铁笼’。在铁笼内部,人们的行为受着预知的、协和的系统化的规则调整,因而其行为是相对自由的。民法典还具有市民社会监督者的作用,它用铁一般的法律防御着政府对私生活的不适当干涉。因而,人们追求私权是相对安全的。”24
这两位年轻学者的话表达了一个普遍存在的浪漫观点。这一观点实际上夸大了未来中国民法典的功能,在法律体系中,民法典并不能抵御政治国家的权力对市民社会的侵入,因为民法典的功能不在于在市民社会与政治国家之间划一道自由与权力的界限,民法典只建构市民社会内部的结构和秩序,民法典并不能决定市民社会内个人的自由域度。政治国家与市民社会之间界限的划分是宪法的功能。如果说市民社会是一片草坪,那么,草坪四周的栅栏是由
宪法确立的,它保障政治国家权力之下的市民社会的空间。当然这种
宪法应当是“可诉性的”
宪法,而不是宣言式的
宪法。
罗马私法衰败的教训:不受约束的皇权对私法秩序的侵害
民法典本身并不能抵御政治国家的侵害,如果在法制史上选取一个例子说明这一道理,罗马私法的衰败倒是一例。
有学者称罗马法是一个“跛足巨人”,因为罗马法主要是罗马私法,“在公法方面,罗马法从未提供过范例”,“在罗马既不曾有公法,也不曾有行政法。”25屋大维在罗马推行帝制之初,尽管无公法制约,但是,他宣称他作为“第一公民”是受制于法律的,皇权并未凌驾于私法之上,但是,至公元二世纪中叶,哈德林帝在位时,“无公法制约的恶果”开始萌芽,哈德林确立了皇帝的至高无上的无任何约束的立法权,皇帝的敕令成为罗马法的主要渊源,这样,“立法的、行政的和司法的职能都集中在君主及其依附于他的机构手中,帝国的敕令可以不受法律普遍性的限制,早期的那种相对多元的、相互冲突的(市民)社会已经让位给了一个更为牢固确立的等级体制。至此,产生法律秩序的可能性是彻底消灭了。”26由于缺少公法约束,皇权肆意地侵害私法秩序,一度辉煌的罗马的私法体系却为等级制度所淹没,罗马帝国也逐渐走向专制和腐败,最终在外族入侵中毁灭。
无约束的皇权毁了罗马的私法秩序,这对于我们的教训是:不要让无约束的行政权毁了中国的私法秩序。
宪法是民法典的庇护神:没有宪政的民法典?