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私权的分析与建构:第五章

  其实,库恩的“范式”理论同样可以用以解释法律特别是民法设定私权的一般技术。现行的大陆法系民法“范式”源自罗马法,这是一个以“权利”为核心的范式系统。这一范式系统十分精致地将人的自然权利编入法律的结构之中,形成一套具有严密逻辑联系的法律权利体系。当人们运用这一范式逻辑对一定的事实情境进行法律推理时,由此获得的法律结果与人们的正常的正义观念基本契合,可以说明,这一范式逻辑具有一定的合理性。法律的范式及其逻辑推演就象数学一样对人们的关于正义的直觉承担着证明功能。 
  法的范式可以分为两种:形式的范式和实质的范式。形式的范式一般是对法律效力的界定,如物权和债权的概念,实质的范式一般是关于法律事实的界定,如侵权行为的概念。民法的形式范式一般具有恒定性,无论时间的演进抑或空间的迁移,以物权和债权为核心的民法的形式范式并无明显的变化,而民法的实质范式如侵权行为的概念在不同的时代和不同的国度却有不同的内涵。民法的形式范式之于民法的实质范式的关系颇似于酒杯之于酒的关系。民法的事实范式又可以分为两种形式,即直接的事实范式和间接的事实范式,直接的事实范式一般直接表现为关于自然事实的概念,如土地,货币等概念,而间接的事实范式一般不直接表现为自然事实的概念,而是通过要件化和类型化的方式对法律事实予以界定,如不当得利和无因管理的概念,其实,严格地言之,所谓“类型化”的范式本质上是直接的事实范式,但是,在民法解释学中甚至在民事立法中,“类型化”的范式往往是对“要件化”的范式的补充和解释,以使“要件化”的范式易于适用,所以,我们亦将“类型化”的范式附同“要件化”的范式一并归纳为间接的事实范式。直接的事实范式一般是一种低级的立法技术,它常常表现为诸如“约法三章”一般朴素浅显的话语,而间接的事实范式则是一种高级的立法技术,特别是在现代社会,由于社会事实日趋复杂,以直接的事实范式为主的立法方式弊病很多,或使法律不能涵盖现实的社会关系而使法律空白比比皆是,或使法律累赘臃肿而杂乱无章,所以,以间接的事实范式为主的立法技术的重要性逐步凸显,这一趋向在罗马法中已经初露端倪,而在《德国民法典》中则是登峰造极了,如“潘德克顿”学派创制的“民事法律行为”的概念就是一个经典。 
  以法律概念和法律范式为中心进行法律推理是民法乃至整个法学自身所特有的方法,这种方法可以称为法律自治主义方法论。 
  立法者运用“法律范式”对社会关系进行调整,但是,法律的范式一般是稳定的,而社会关系则是变动不居的,如何使法律的范式适应社会的变迁?即如何使法律的范式包容和解决新型的社会问题?这是现代社会的民法面临的重要课题。考察西方国家民法发展的一般规律,我们可以发现,上述的解决一般依赖于三种方法,一为法律解释,二为法律拟制,三为法律革命。 
  所谓“法律解释”的方法就是运用法意解释,扩张解释和目的解释等方法使新兴出现的社会关系纳入固有的法律范式之中,此种方式受语言的客观性的限制,因为法律的范式总是表现为语言,语言具有一定程度的模糊性,同时亦具有一定程度的客观性,其模糊性正是法律解释的空间,但是,法律解释一旦突破其客观性的界限,即突破法律语言的外壳,法律解释就成为“法律曲解”了。 
  所谓“法律拟制”的方法一般适用于这样的情形:某一非常的社会关系为某一法律范式不能包容,但是,如果不以后者调整前者,则会导致不公正或不合理的结果,所以,就将前者拟制为后者所界定的事实。诸如代理法中的表见代理,信托法中的拟制信托等概念皆为法律拟制。 
  所谓“法律革命”的方法则是用新的法律范式取代旧的法律范式,或者,在保留旧的法律范式的基础上创制新的法律范式调整新的社会关系,前者如在工业事故责任的法域中一九一六年美国法学家巴兰庭提出的无过失责任的范式取代传统普通法的过失责任的范式,后者如本世纪中期日本学者创制的日照权的范式以调整现代工业社会中所出现的与高层建筑周边地区居民的日照利益相关的社会关系。日本法学家北川善太郎在总结现代民法中诸如产品质量法,环境法。计算机法等重要的法域的成长历程时,对现代民法的发展规律作了以下的精辟的论述:“在初级阶段的法的世界,新问题有其被认识的过程,但其毕竟是新问题,所以根据现有的法概念和法制度还不能充分地起到解决问题的作用。然而在当事人提起诉讼寻求解决之时,法院却不能以这是从未存在的问题为由拒绝审判。法院研究现有的判决例子,分析学说的动向,为解决这个新问题,努力形成法律框架。这时,在具体的法律要件和法律效果尚未明确确定的情况下,援用诸如一般性条款名义下的诚实信用原则来试图救济当事人,即对于新的问题,法个别地加以承认,进而在法的意义上,新的问题确定以后,随之迩来是对于已确定的问题与时代的潮流一起形成法相对应。这时,开始主张和提倡针对新问题的法概念和法理论。相当新问题的逻辑框架在某种程度上已形成,在这一过程中,判决例子的积累而形成判例,学说也逐渐确定下来。并且根据情况的不同,当问题达到相当广泛的程度时,作为过去从来不存在的新法制度在现在的法秩序中确立起来了。”北川善太郎所谓的“法律框架”就是本文所谓的“法律范式”。 
  法律范式的外在表现就是法律的词语,所以,也可以说,词语就是法律实施社会控制的基本工具,而作为一部法律的灵魂,即的法律范式水平的优劣又直接决定一部法律的语词风格及其实际效用。目前,我国民事立法的用语是比较混乱的,这种情形在日本的立法史上也一度比较严重,川岛武宜曾十分尖锐地批评过这种现象,他说:“我国政府历来持有着这样一种信念,即不管词语的表现如何粗糙,只要制定了法律,具体的问题在运用时就可以自然解决。这种信念一方面意味着通过适用使技术拙劣的立法得以完善,另一方面还意味着,只要制定了法律的外观,适用可以解决任何问题。我们不应该只将提高法律词语的技术水平简单地视为词语的问题,因为它是合理地处理社会纠纷,为民主社会权力的行使确定界限所必不可少的前提条件。” 
  当然,上述的讨论还引出这样一个问题,即法典语言的通俗与严谨之矛盾。一九八六年《中华人民共和国民法通则》就出于“通俗化”的意图,使用了许多不严谨的概念,如财产所有权和与财产所有权有关的财产权等,这在司法实践中造成了众多问题。法国民法典也曾着意于文风的明快和浅俗,但法典的最终实施仍然依赖于通过司法解释和判例所建立起来的那些“具有高度技术性的非日常生活性质的逻辑和概念”。所以,我们主张法律的严谨重于通俗。 
  从以上的分析中,我们可以发现,在民法的社会功能的实现过程中以及民法的发展演进过程中,民法的范式起着根本的作用,而如何凝炼法律范式和设计法律语词正是分析法学的基本工作。 
  第二节规则-原则:设定私权的两种法律规范形式
  ——民法规范的一般理论 
  一、民法范式、民法规范与民法法条
  民法范式与民法规范 
  上文已经指出,民法中的范式在民法功能的实现过程中承担根本性的作用,但是,应当说明的是,所谓民法范式只是一种理论上的概括的解释11,而在实证法中体现民法范式的则是法律规范。 
  那么,什么是法律规范?几十年来中国法学一向主张:“法律规范是国家机关制定或认可、由国家强制力保证实施的一般行为规则。”由于这一观点着重强调国家强制力的保证,所以,它进而认为法律规范由假定、处理和制裁三部分组成。12我认为,此种观点有失妥当,它所定义的实际上是整个法律制度的结构。 
  我以为,所谓法律规范就是一个完整的独立的规范性陈述,它只包含假定与处理两个部分,制裁并不是法律规范的必要因素。而其中“假定”就是对事实情境的设定,而“处理”就是对特定的事实情境中的法律关系的规定。有的法律规范其假定与处理都是极为具体和确定的,而有一类法律规范其假定与处理却都是极为抽象与模糊的,前者就是“法律规则”,而后者则是“法律原则”。 
  拉仑兹认为,法律规范具有两个基本特征,一是规范性,即对法律主体的行为具有拘束力,并且是法官籍以裁决的有效标准;二是一般性,即不仅适用于一特定的事件之中,而且适用于其他所有同类事件之中。 
  民法规范与民法法条 
  法律规范总是以一定语言形式表现出来,表现法律规范的语言形式就是法条。法条一般是规范性语句,而不是陈述性语句,对于陈述性语句可以判断其真假,而对于规范性语句则不能,只能判断其是否有效,是否是现行有效的法律秩序中的构成部分。 
  在民法中,有些法条自身即包含了法律规范的全部要件,这些法条是完全法条。而那些自身不能包含法律规范的全部要件的法条则是不完全法条,其中,有些法条是用来详细规定完全法条的构成要件或法律效果,它们是说明性法条,具体描述应用在其他法条中的概念或类型(描述性法条),或者在考量不同的案件形态下,将一般用语特殊化,或者更进一步充实其内容(填补性法条); 


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