我觉得理论家与实践家的界限有些模糊。如果一个理论家提出的东西都建筑在一个很虚假的基础上的话,那么这个理论不是好的理论。所以一本书的跨度大了之后面临的问题之一便是作者会经常涉及到他不算太有研究的问题,而发表自己的看法。在这本书里我看到了一些不足以让我信服的问题。
首先是对中国古典政府形式的形成的历史起因和对它的评价问题。我们都认为中国古典的政府存在着严重的问题。但如果站在文化的立场或是历史主义的立场,我们就要仔细分析中国为什么会形成这样一个政治体制。比如说行政、立法、司法的不分,我认为在中国古人看来这是非常正常的。这种制度不全等同于完全的暴戾和完全的恣意。我对中国古典的基层政府作了一点点研究,发现它是存有许多合理性的。如政府权力的有限性,政府的简朴,衙门的单一性导致群众同政府打交道的交易成本的降低,科举考试给政府官员带来的我们现在所追究的法官必须经过良好的培训才能得到的人民的尊重。我们的前人早就想到了如果政府官员不经过严格的筛选,不须通过五关斩六将而选任出来是没有办法产生一个合法性的。中国古典的政府形式我们不能用现代的西方的东西来评判,可能我们需要一个更多的同情的理解与理解的同情去考量那个时代。
与中国古典法制相关的问题是判例法问题。许多人说中国古代有判例法与成文法的二重变奏。实际上判例法是与判例的结构相关联的,一定是同普通的大陆法系的判例是不一样的,否则判例便无法遵循。我看到了作者在这本书里也沿用了一些法律史学界不清楚的论述,这是一个问题。
还有利明教授在书中的注释中提出中国古代有某种陪审的思想。这最早出处清末的沈家本。当时为了引进西方的制度总是有托古改制的问题。典型有如康有为。沈家本引了《周礼》的东西来说中国有陪审制。其实沈家本所引的陪审完全不同于英美法意义上的陪审,而是如苏格拉底审判般的外行司法。把沈家本托古的那种陪审等同于英美的陪审,是有问题的。
利明教授在书中至少六次说过,我们实行的是议行合一的制度,但我认为这值得商榷。议行合一是巴黎公社时期短暂实行过的一种制度,议会和政府是两个牌子一个机构。中国其实不是这样,各社会主义国家也不是这样。利明教授说的很对,我们现在是人民代表大会监督下的分权。如果承认议行合一这相事实上我们没有的制度,我们说人大要监督法院的工作,进而引出利明教授的另一个观点“我因为实行议行合一,我们既要拒绝人民代表大会的个案监督权力,又不能实行三权分立”。
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