关于蓝如勇等诉舟山市人民政府拆迁办公室行政诉讼案
姜明安
【全文】
一、 被告的具体行政行为应依据哪些法律、法规？
从表面形式上看，被告行为应依据的只是《
城市房屋拆迁管理条例》，但《拆迁条例》规定，拆迁必须符合城市规划，从而要求被告行为必须同时遵循《
城市规划法》。而《
城市规划法》规定，编制城市规划应当保护历史文化遗产，城市传统风貌，地方特色和自然景观。至于如何保护历史文化遗产和城市传统风貌，这又要求被告行为应同时遵循《
文物保护法》和《浙江省历史文化名城保护条例》。以上四个法律、法规是一个互相联系的整体，违反了哪一个都不能认定被告的具体行政行为合法。
二、 地方人民政府文物主管部门对文物保护点的认定、登记行为是否具有法律效力？
根据法理，政府主管部门在其主管领域作出的行为应认为是代表相应政府的行为，只要其行为未超出职权或违法而被有权机关撤销，就不应否认该行为的法律效力。
三、 国务院为执行《
文物保护法》和其他有关法律而发布的规范性文件（如１９８７年发布的１０１号文件、国发（１９８２）２６号文、国发（１９８６）１０４号文、国发（１９９７）１３号文等）对被告行为是否应具有拘束力？
国务院发布的规范性文件（包括决定、命令、指示、通知等）虽然不是行政法规，但对于国家各级行政机关均具有拘束力，各级行政机关必须执行国务院的文件。因为根据《地方组织法》，地方各级国家行政机关都必须接受国务院的领导，都必须服从国务院。
至于人民法院，国务院的规范性文件虽然不是其审理行政案件的依据，但因这些文件通常是国务院为执行相应法律而对法律有关规定所作的解释或规定的执行性措施。只要这些文件不与法律相抵触，人民法院就应予以充分的尊重，在审理案件中应参照适用。
四、 被告行为是在《浙江省历史文化名城保护条例》发布之前作出的，如其与《条例》抵触，该行为是应继续维持，还是应与废止？
根据法理，新的法律、法规生效后，调整相同领域相同事项的同位阶或以下位阶的旧法即失去效力，应予废止。至于具体行政行为，其效力位阶在法律、法规、规章之下，如与新法相抵触，自然更应废止。这一原则并不与法不溯及既往的原则相矛盾。法不溯及既往是指不追究新法以前实施的与新法不一致的行为的法律责任，而不意味着此种行为可以继续维持。行政主体在新法生效后，如不主动废止以前作出的，现在仍在持续的行为，该行为即构成违法，人民法院应相对人的请求可予以撤销，并追究行政主体的法律责任（其责任自新法生效之日起算）。
