另外,只有在违法投标人实际具有投标资格时,才谈得上取消投标资格。如果行为人正是因为没有投标资格而以弄虚作假的方式谎称有投标资格以骗取中标的话,有关行政监督部门只能采取其他处罚方式来实现惩罚的目的,而无取消投标资格可言。
6.吊销营业执照
依法必须进行招标项目的投标人弄虚作假骗取中标的违法行为情节严重,取消其一定期限内参与强制招标项目的投标资格尚不足以达到制裁的目的的,工商行政管理机关应当吊销投标人的营业执照。被吊销营业执照的投标人不得从事任何经营业务。吊销营业执照的前提是投标人有营业执照,如果骗取中标的行为人根本没有营业执照,那么也就没有吊销营业执照可言。
五、中标无效
投标人以弄虚作假的方式骗取中标的,不管骗取中标的行为是否影响中标的结果,其中标一概无效。所谓中标无效是指中标没有法律约束力,该无效为自始无效。招标人与中标人已经签订书面合同的,所签合同无效。根据《合同法》规定,合同无效的,应当恢复原状,有过错的投标人应当赔偿对方因此所受的损失。尚未签订合同的,招标人发出的中标通知书无效,招标人不再负有与投标人签订合同的义务,中标人丧失了与招标人签订合同的权利。
本法第64条规定,依法必须进行招标的项目违反本法规定,中标无效的,应当依照本法规定的中标条件从其余投标人中重新确定中标人或者依照本法重新进行招标。
第五十五条 依法必须进行招标的项目的招标人违反本法规定,与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的,给予警告,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。
前款所列行为影响中标结果的,中标无效。
【释义】本条规定的是招标人对其违法谈判行为应负的法律责任。
一、本条规定的违法行为
根据《合同法》的规定和有关合同成立的理论,招标属于一种竞争性缔约程序,招标的目的在于从众多的投标人中选择最佳的合同相对方。为了并保证这一选择是公平和公正的,本法规定,招标人必须与中标人按照招标文件和中标人的投标文件订立合同,并不得就有关实质性内容进行谈判。这样就能够将当事人之间订立合同的过程和有关合同的内容置于公众的监督之下,保证最佳的投标报价者能够获取合同,从而达到防止舞弊行为发生的目的。
相反,如果允许招标人和投标人在中标人确定前就投标价格、投标方案等实质性内容进行磋商、谈判,就与“三公”原则背道而驰,也势必使有关招标程序失去意义。所以本法第43条规定,在确定中标人前,招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。否则构成违法。
二、从本条条文所使用的文字上理解,本条规定的法律责任的主体是依法必须进行招标项目的招标人,即提出招标项目进行招标的法人或者其他组织,以及招标单位直接负责的主管人员或者其他直接责任人员。由于在中标前就投标报价、招标方案等实质性内容进行谈判的行为不可能由招标人单方实施,因此责任人应包括投标人在内。
三、构成本条规定的法律责任,行为人必须具有进行违法行为的故意。这里所指的故意是指行为人就其行为的目的有足够的认识和理解,而非指行为人知晓其就有关实质性内容进行谈判的行为违法。纵使行为人不知其就有关实质性内容进行谈判的行为属于违法,只要行为人在进行谈判时对其行为的目的有充分的理解和认识即可认为其有过错。
四、本条规定的法律责任形式
1.警告
招标人违法本条规定,与投标人就投标报价、投标方案等实质性内容进行谈判的,由有关行政监督部门给予警告。具体到本条而言,警告是指有关的行政监督部门对具有上述违法行为的人实施的一种书面的谴责和告诫。
2.给予处分
根据本条规定,有关行政监督部门应当对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。
纪律处分是依照组织章程、决议对内部违纪工作人员作出的惩罚性措施。根据本条规定,在项目单位的主管人员和其他直接责任人员不属于国家公务员的情况下,应当依据项目单位的内部规章对他们给予纪律处分。如项目单位的主管人员和其他直接责任人员属于党员的,给予党纪处分。
五、中标无效
根据本条规定,中标无效的前提必须是违法谈判的行为影响中标结果。所谓影响中标结果,是指使不合格的的投标人中标,或者使合格的投标人未能中标的情况。在招标人与投标人已经签订合同的情况下,所签合同无效。根据《合同法》规定,合同无效的,应当恢复原状,有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。招标人与中标人没有签订合同的,招标人发出的中标通知书无效,招标人不再负有与中标人签订合同义务,中标人丧失了与招标人签订合同的权利。
本法第64条规定,依法必须进行招标的项目违反本法规定,中标无效的,应当依照本法规定的中标条件从其余投标人中重新确定中标人或者依照本法重新进行招标。
第五十六条 评标委员会成员收受投标人的财物或者其他好处的,评标委员会成员或者参加评标的有关工作人员向他人透露对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐以及与评标有关的其他情况的,给予警告,没收收受的财物,可以并处三千元以上五万元以下的罚款,对有所列违法行为的评标委员会成员取消担任评标委员会成员的资格,不得再参加任何依法必须进行招标的项目的评标;构成犯罪的,依法追刑事责任。
【释义】本条规定的是评标委员会成员和参加评标的有关工作人员对其违法行为应承担的法律责任。
一、本条规定的违法行为
1.评标委员会成员接受投标人的馈赠或者其他好处
评标委员会是负责评标工作的工作机构。为了保证评标工作的公正进行,评标委员会必须处于较为超脱的地位,因此,本法规定,与投标人有利害关系的人不得进入相关项目的评标委员会,已经进入的应当更换。在评标工作上,评标委员会应当客观、公正地履行职务,遵守职业道德,对所提出的评审意见承担个人责任。实践中,某些投标人为了获取中标,总是千方百计地接近、拉拢评标委员会的成员,通过馈赠礼物、免费提供出国旅游、甚至行贿等多种方法买通评标委员。对此本法第44条第2款明确规定,评标委员会成员不得私下接触投标人,不得接受投标人的任何财物或者其他好处。
2.评标委员会成员或者参加评标的有关工作人员向他人透露对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐以及与评标有关的其他情况的
为了保证评标工作客观公正地进行,本法第38条规定,招标人应当采取必要的措施,保证评标在严格保密的情况下进行。任何单位和个人不得非法干预、影响评标的过程和结果。为了防止评标委员会的成员向外透露有关评标的情况,实践中采取了不少的措施,如在住宿、通讯上采取隔离措施。针对现实中存在的透露与评标有关的应当保密的一些信息的实际情况,本法第44条第3款规定,评标委员会成员和参与评标的有关工作人员不得透露对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐情况以及与评标有关的其他情况。违反本规定的,即构成违法。
二、本条规定的法律责任的主体是评标委员会的成员及参加评标工作的有关人员。
三、构成本条规定的法律责任,行为人在主观上具有过错,包括故意和过失。
四、构成本条规定的法律责任,无需造成实际损害后果,只要行为人具有前述违法行为并在主观上有过错,就应当承担法律责任。
五、本条规定的法律责任的形式
1.警告
评标委员会成员或者参加评标的有关工作人员有前述违法行为的,有关行政监督部门应当给予警告,即以书面的形式给予训诫和谴责。
2.没收收受的财物
评标委员会的成员收受的财物应当予以没收,收归国家所有。
3.罚款
评标委员会的成员或者参加评标的有关工作人员有上述违法行为的,有关行政监督部门可以根据具体情况对其并处罚款。罚款数额在三千元以上五万元以下,由有关行政监督部门视违法行为的轻重而定。如果采取警告,没收馈赠的财物等处罚措施足以达到制裁违法行为的目的的,可以不予罚款。
4.取消资格
对有前述违法行为的评标委员会成员,有关行政监督部门应当取消其担任评标委员会成员的资格。被取消担任评标委员会成员资格的人,应当从国家专家库或者招标代理机构设立的专家库中除名,不得再从事依法必须进行招标的任何项目的评标工作,招标人也不得再聘请其担任评标委员。
5.依法追究刑事责任
评标委员会的成员或参加评标工作的有关人员的违法行为情节严重,构成犯罪的,应当比照相关的刑法条文,由司法机关依法追究刑事责任。
第五十七条 招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的,依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的,中标无效,责令改正,可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款;对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。
【释义】本条规定的是招标人对其不按要求确定中标人的违法行为应负的法律责任。
一、本条规定的违法行为
1.招人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人。
依照本法规定,评标委员会评标工作的最终目的就是向招标人推荐合格的中标候选人或者根据招标人的授权直接确定中标人,招标人只能在评标委员会推荐的中标候选人中选定中标人。法律作此规定的目的在于防止招标人因为人情、利害关系等原因而不能保证评标结果的公正。如果招标人在评标委员会推荐的中标候选人之外确定中标人的话,就会使评标委员会的工作失去意义,难以保证招标结果的公正。有鉴于此,本法第40条规定,招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。招标人违反本法规定,在评标委员会推荐的中标候选人外确定中标人的,就构成违法。
2.在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人
本法第42条规定,评标委员会经评审,认为所有投标都不符合招标文件要求的,可以否决所有投标。所有投标被否决意味着没有符合条件的投标人,说明招标失败。为了选择最佳的合同相对方,实现法律规定强制招标的目的,招标人应当依照本法的规定重新招标,而不能出于简便、节约成本等考虑,在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人。否则的话,招标将流于形式,不能实现招标制度的价值,也有违法律对强制招标的要求。
二、本条规定的法律责任的主体是依法必须进行招标的项目的招标人及招标单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员。
三、构成本条规定的法律责任,行为人在主观上应当具有从事违法行为的故意。
四、本条规定的法律责任的形式
1.责令改正
对于有前述违法行为的招标人,有关行政监督部门应当责令其于一定期限内改正,在评标委员会推荐的候选人中确定中标人,依法必须进行招标的项目在所有的投标人均被评标委员会否定的情况下,按照本法的规定重新招标。
2.罚款
对于有前述违法行为的招标人,有关行政监督部门可以对其处以中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。招标人及时纠正错误的,有关行政监督部门可以不予罚款。
3.给予处分
招标单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员属于国家工作人员的,有关主管机关应当对其给予行政处分。视情节的轻重,可分别给予记过、记大过、警告、降职、降级、开除等不同的处罚。
招标单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员不属于国家工作人员的,有关行政主管机关应当责令招标单位依照内部规章给予纪律处分。
五、中标无效
根据本条规定,招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的,或者在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的,中标无效。在合同已经签订了的情况下,中标无效实际上就是合同的无效,应当根据《合同法》恢复原状,有过错的一方当事人还应当赔偿对方所受的损失。在合同尚未签订的情况下,招标人发出的中标通知书无效,招标人不再负有与中标人签订合同的义务,中标人丧失了与招标人签订合同的权利。
本法第64条规定,依法必须进行招标的项目违反本法规定,中标无效的,应当依照本法规定的中标条件从其余投标人中重新确定中标人或者依照本法重新进行招标。
第五十八条 中标人将中标项目转让给他人的,将中标项目肢解后分别转让给他人的,违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的,或者分包人再次分包的,转让、分包无效,处转让、分包项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;可以责令停业整顿;情节严重的,由工商行政管理机关吊销营业执照。
【释义】本条规定的是中标人违法转让中标项目,将中标项目违法分包给他人,或者分包人再次分包的行为应负的法律责任。
一、本条规定的违法行为
1.中标人将中标项目转让给他人
根据本法的规定,中标人的投标必须符合下列条件之一:(1)能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准;(2)能够满足招标文件各项要求,并且经评审的投标价格最低,但是投标价格低于成本的除外。据此选定的中标人一方面可以达到节约资金的目的,另一方面能保证招标项目完成的质量。如果中标人在获取中标项目后倒手转让给他人,将会使招标程序失去意义。另外,招标人与中标人之间签定的合同具有较强的信赖性质,中标人应当亲自履行,否则构成违约。最后,由于中标项目每转让一次,实际用于该项目的资金就会减少一次,将严重影响招标项目的质量。有鉴于此,本法第48条规定,招标人不得向他人转让中标项目。中标人违反规定,将中标项目转让给他人的,即构成违法。
2.将中标项目肢解后分别转让给他人
除将中标项目一揽子转让给他人外,中标人还可能以“零售”的方式,将中标项目肢解后分别转让给他人,以达到从中取利的目的。这种行为同样会使招标失去意义。因此,本法第48条规定,中标人不得将中标项目肢解后分别向他人转让。
3.违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人
由于招标项目的质量在相当程度上取决于项目主体和关键性工作的完成情况,招标人之所以选定某一投标人为中标人,在很多情况下是因为中标人完成项目主体或关键性工作的能力得到了评标委员会和招标人的肯定。如果中标人将招标项目的主体、关键性工作交给他人完成,将使招标失去意义,也难以保证项目完成的质量。中标人如果超出了法律允许的范围,将中标项目的主体、关键性工作分包给他人完成的,即属违法。
4.分包人再次分包
在某些情况下,要求中标人完成招标项目的所有工作是不切实际的,同时也没有这个必要。有时招标人之所以选定某一投标人为中标人,是因为该投标人完成招标项目主体或者关键性工作的能力得到了评标委员会的肯定,而在某些非主体性、非关键性上不一定具有优越性。所以,本法允许中标人在取得招标人同意的前提下将某些非主体、非关键性的工作分包给具备相应资质条件的人完成。允许中标人将中标项目的非主体、非关键性工作分包给具有资质条件的人完成可以充分发挥多方的优势,更好地完成中标项目。
但是,分包人不应将分包的项目再行分包,否则的话将会造成工程项目资金的层层盘剥,最终影响工程的质量。因此本法第48条规定,中标人经招标人同意,可以将部分非主体、非关键性工分包给具有相应资质的人完成。但是获得分包的人不得再次分包。
近年来基础设施建设领域出现的众多质量问题,相当一部分是因为层层转让或者层层分包造成的,给国家利益和人民群众的生命财产安全造成了严重危害。因此,对层层转让、层层分包的行为,必须严格予以禁止。
二、本条规定的法律责任的主体是中标人,以及依法获得分包项目的分包人。
三、构成本条规定的法律责任,行为人在主观上必须有进行违法行为的故意,即对其转让或分包的行为有充分的认识或理解。
四、构成本条规定的法律责任,无需行为人的违法行为造成实际的损害后果,只要行为人实施了前述违法行为并在主观上具有过错就应当承担法律责任。
五、本条规定的法律责任的形式
1.罚款
中标人和分包人有前述违法行为的,有关行政监督部门应当对其处以罚款。罚款的幅度为转让、分包项目金额千分之五以上千分之十以下,具体数额由有关行政监督部门根据行为人违法行为的情节轻重决定。
2.没收违法所得
行为人因转让、分包而有违法所得的,应当并处没收违法所得。
3.责令停业整顿
中标人或者分包人有前述违法行为的,有关行政监督部门可以责令其停业,并在一定期限内进行整顿。如果行为人在指定的期间内纠正了违法行为,可以恢复经营。如果通过罚款和没收违法所得能够达到制裁违法行为目的,则无须责令停业整顿。
4.吊销营业执照
中标人从事前述违法行为情节严重的,由工商行政管理机关吊销营业执照。所谓情节严重,是指行为人的行为造成了较为严重的后果,行为人屡次实施违法行为,或者行为人的行为表明了行为人没有改正错误的诚意和可能,适用前述法律责任不足以达到制裁目的等情况。被吊销营业执照的人不得再从事相关的经营活动。
六、转让、分包无效
中标人将中标项目违法转让给他人的,或者分包人再次分包的,转让或者分包行为无效。该无效为自始无效,即从转让或者分包时起就无效。行为人因该行为取得的财产应当返还给对方当事人。有过错的一方当事人还应赔偿对方因此所受的损失。具体到本条规定而言,中标人和分包人还应赔偿招标人因此所受的损失。赔偿的范围除直接损失外,还应当包括间接损失。
第五十九条 招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的,或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的,责令改正;可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。
【释义】本条规定的是因不按照招标文件和投标文件签订合同以及订立违背合同实质性内容的协议而应承担的法律责任。
一、本条规定的违法行为
1.招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同
根据《合同法》的规定,招标人的招标文件属于要约邀请,投标人的投标文件属于要约,招标人发出的中标通知书属于承诺,即同意要约的意思表示。《合同法》第25条规定,承诺生效时合同成立。据此,自招标人向中标人发出中标通知书起当事人之间的合同就已经成立。本法之所以要求招标人与中标人在合同成立之后再行签订一书面的合同,是考虑到招标项目的重要性、复杂性而对合同的形式和合同生效时间提出的要求:签订书面合同时,合同生效。书面的合同有助于进一步明晰双方当事人的权利义务关系。招标人与中标人不按照招标文件和投标文件订立订立合同,一方面违反了法律的强制性规定,另一方面使为了招标而进行的一系列活动失去意义。因此,本法第46条规定,招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。
2.招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议
除了上述方法外,招标人与中标人还可能通过更为隐蔽的方法来达到规避招标的目的,如招标人与中标人可能在形式上按照招标文件和中标人的投标文件订立合同,但却在合同之外订立背离合同实质性内容的协议。所谓合同的实质性内容是指投标人的报价、招标方案、技术规格等合同主要条款。其结果使当事人根据招标文件和中标人的投标文件订立的合同徒具形式。对此,本法第46条明确规定,招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
二、本条规定的法律责任的主体是招标人和投标人。
三、构成本条规定的法律责任,行为人必须有进行违法行为的故意。表现为招标人与中标人为了规避招标,有在招标文件和中标人的投标文件之外签订合同或者签订背离合同实质性内容的协议的明确目的。
四、本条规定的法律责任的形式
1.责令改正
对于有本条规定的违法行为的招标人和中标人,有关行政监督部门应当责令他们于一定期限内予以改正,即严格按照招标文件和中标人的投标文件订立合同。在已签订合同之外再行订立背离合同实质性内容的协议的,所签协议应当予以废止,当事人应严格按照根据招标文件和中标人的投标文件签订的合同行使权利和履行义务。
2.罚款
对于有本条规定的违法行为的招标人和中标人,有关行政监督部门可以对他们处以中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。是否处以罚款由有关行政监督部门视具体情况而定。在下列情况下,可以不予罚款:行为人主动纠正违法行为并消除因此造成的不良后果的;违法情节轻微的等。
第六十条 中标人不履行与招标人订立的合同的,履约保证金不予退还,给招标人造成的损失超过履约保证金数额的,还应当对超过部分予以赔偿;没有提交履约保证金的,应当对招标人的损失承担赔偿责任。
中标人不按照与招标人订立的合同履行义务,情节严重的,取消其二年至五年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告,直至由工商行政管理机关吊销营业执照。
因不可抗力不能履行合同的,不适用前两款规定。
【释义】本条规定的是中标人对其违约行为应负的法律责任。
一、本条规定的违法行为为中标人的违约行为。构成本条规定的违约行为的前提是招标人与中标人签定了合法有效的合同,如果当事人之间的合同不成立或者不生效,则无违约可言。
中标人的违约行为大致可以分为以下几类:
1.不履行
所谓不履行是指合同到了履行期而没有履行的行为。不履行行为可分为拒绝履行和履行不能。前者是指中标人能够实际履行而故意不履行,又没有正当理由的情况;后者是指合同到了履行期而中标人不能实际履行的情况。对于因中标人主观过错原因而导致的履行不能,中标人仍应负法律责任。
2.不完全履行,即中标人没有完全按照合同的约定履行义务,也叫不适当履行或不正确履行
不完全履行分两种情况:一是给付有缺陷,就工程项目而言,就是指中标人完成的工程项目存在质量问题;二是加害给付,就招标项目而言,是指中标人完成的招标项目不仅不符合质量要求,而且还因为该质量问题造成了他人人身、财产损害。
3.迟延履行,即中标人能够履行而不按照法定或者约定的时间履行合同义务,如中标人不能按期完成招标项目。
4.毁约行为,即中标人无任何正当理由和法律根据而单方撕毁合同。
二、本条规定的法律责任的主体是已经与招标人签订合同的中标人。
三、根据《合同法》的规定,构成本条规定的法律责任,行为人主观上无需具有过错,只要行为人实施了违约行为,就应对该违约行为负责。
四、本条规定的法律责任的形式
1.不予退还履约保证金
为了督促中标人履行合同,本法第46条第2款规定,招标文件要求中标人提交履约保证金的,中标人应当提交。交纳履约保证金的中标人不履行合同的,所交纳的履行保证金不予退还,不管中标人的违约行为是否给招标人造成了损害。
另外,不返还履约保证金的前提是中标人提交了履约保证金,因为履约保证金不是在任何情况下都应当提交的。根据本法的规定,只有在招标人要求中标人提交履约保证金时,中标人才应当提交。反之,则无须提交。
2.赔偿损失
中标人的违约行为造成招标人损失的,中标人应当负损害赔偿的责任。根据合同法的规定,中标人赔偿的范围包括招标人所受的直接损失和间接损失,但不应超过当事人订立合同时预见到或应当预见到因违反合同可能造成的损失。交纳的履约保证金应当抵作损害赔偿金的一部分。履约保证金的数额超过因违约造成的损失的,中标人对于该损失就不再赔偿。相反,在履行保证金的数额低于因违约而造成损失的情况下,中标人还应当赔偿不足部分。另外,中标人的赔偿责任应当限于财产损害,而不包括精神损害。
3.取消投标资格
中标人不按照与招标人订立的合同履行义务,情节严重的,有关行政监督部门应当取消其二年至五年内参加依法必须招标的项目的投标资格并予以公告。所谓情节严重,是指中标人的违约行为造成的损失重大等情况。
4.吊销营业执照
如果取消中标人二至五年内参加必须招标项目的投标资格尚不足以达到制裁目的的,工商行政管理机关应当吊销中标人的营业执照。被吊销营业执照的中标人不得再从事相关的业务。
五、免责事由
根据本条规定,中标人因不可抗力不能履行合同的,可以免除责任。所谓不可抗力是指不能预见、不能避免,并不可克服的情况。包括自然灾害和某些社会现象。前者如火山爆发、地震、台风、冰雹和洪水侵袭等;后者如战争等。由于法律责任制度的目的在于保护公民、法人的合法权益,补救其所受到的非法损害,教育和约束人们的行为,防止违法行为发生。如果让人们对自己主观上无法预见有不能避免、不能克服的事件造成的损害承担责任,这不仅达不到法律责任的目的,而且对于承担责任的人也是不公平的。对此《合同法》也有明确的规定:因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。