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规则、合意与治理-行政过程中ADR适用的可能性与妥当性研究
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来源:www.fsou.com 时间:2008-11-15
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「摘要」
本文通过对1990年代以来美国将“替代性纠纷解决方法”（ADR）引入行政过程的立法与制度实践进行考察，试图对行政过程中适用ADR机制的可行性和正当性问题进行探讨，并分析引入ADR机制改革中国行政过程的可能性与意义。文章认为：在行政过程中适用ADR，虽然存在着直接的降低行政成本、提升效率等功利主义方面的考量，但ADR所体现的“合意”、“自治”等精神，对于增强行政的民主性和正当性，促进政府与相对方之间的良性互动，鼓励一种“通过合意的治理”，都具有重要意义。作者认为，行政过程中ADR的适用并不会与法治主义要求相冲突，而有助于规则与合意的协调。在中国的行政程序改革中，引入ADR机制的理念与制度对于节约行政资源、增强行政的效率和正当性、促进相对方的主体意识都具有现实意义。
「关键词」ADR 合意 法治主义 行政程序
规则、合意与治理
-行政过程中ADR适用的可能性与妥当性研究
王锡锌
一、行政过程中的ADR：问题的提出
替代性纠纷解决方法（Alternative Dispute Resolution， 以下简称ADR），对应于纠纷的司法解决方法（judicial resolution），是指“并非由法官主持裁判而是由一个中立的第三人参与协助解决纠纷的任何步骤或程序。”[1]就其程序的结构运转而言，ADR在形式上可能多种多样，但其程序的共同之处在于‘替代性’这一特征：每一种ADR程序都是对法院裁判程序的一种替代。[2] 在现代社会中，由于社会纠纷性质的复杂化、数量的增加、诉讼成本的高昂以及司法过程效率的低下等等因素，ADR在民事纠纷解决过程中得到了越来越广泛的运用。考察民事纠纷解决中的ADR，如调解、协商、仲裁诸形态，可以归纳出ADR功能之有效发挥的两个基本前提：其一，纠纷当事人具备平等之法律地位。惟有基于平等之地位，当事人才可能通过有效对话和交涉而寻求合意；其二，当事人对作为纠纷之标的的权利义务具有处分权。惟有基于自主的处分权，当事人才有可能通过相互的妥协而达至合意。作为纠纷的解决方法，ADR与纠纷的司法解决之机理不同之处在于：ADR强调通过当事人合意而解决纠纷，司法程序通过强制性权威而解决纠纷。由于私法领域中纠纷当事人具备法律上地位的平等性和处分权，强调通过合意而解决纠纷并进而促进当事人自治的ADR在法理上和实践中都得到了广泛支持。[3]
但是，本文所要提出并进行讨论的问题，是ADR在行政法领域中适用的理论和实践问题。众所周知，行政法领域中的基本关系是“权力-权利”关系，与此相关联的行政争议总是涉及到个体权利与行政权之间的关系。观察行政过程中发生的行政争议之背景，我们不难发现：相对于个体权利而言，行政权作为一种公权力处于支配性的地位，同时又具有不可随意处分的属性。在这样的背景下，ADR可以适用于行政争议的解决吗？公权力主体能否与行政过程中的私方当事人通过协商合意的途径而解决纠纷？公权力主体是否可以处分其职权？如果将ADR移植到行政纠纷解决过程中，公共利益是否会受到挑战，而行政法治原则是否受到威胁？概而言之，在法治国家背景下，公共权力与私权力之间是否存在进行交涉与妥协的空间？这种交涉与妥协是否具有可行性与妥当性？
为探讨这些问题，本文以下将首先以美国行政过程中ADR的实践为个案，对行政过程中ADR的制度进行介绍和评估，在此基础上，我将着重讨论行政过程中适用ADR与行政法治或者“依法行政”的要求是否具有潜在的冲突。在本文第四部分，我们试图分析中国行政过程中适用ADR的必要性和可行性。最后，在本文的结论部分，我们试图提出，ADR在行政过程中的适用不仅仅出于一种成本-效益的功利考量，也有助于政府和公民在这一过程中相互学习，张扬沟通理性，促进一种“通过合意的行政”。在这一意义上，ADR的理念和制度对于我国目前的行政过程改革而言，具有重要的现实意义。
二、ADR在行政过程中的适用：对美国实践的介绍和评估
鼓励行政过程中适用ADR的立法
在美国，一般认为，ADR在行政过程中的适用是行政程序中的当事人（包括行政机关和私方当事人）对正式的、昂贵的和官僚化的正式程序的一种反应。[4] 正式行政程序的广泛适用使人们增强了对行政过程所应具备的“灵活性、非正式性、以及程序对应于实体的适当性”等价值的渴望和对效率的诉求。ADR的支持者还认为，行政过程中适用ADR最首要的意义在于“这些非正式程序可以增强行政过程中当事人的满意程度”，使他们能够更加直接地参与到与自己有关的决定制作过程之中。[5].因此，就行政机关这一方面而言，正式程序之外的替代性执法手段在实践中是一种重要的执法技术。而在法院对行政行为进行司法审查的过程中，行政机关和当事人也同样可能出于成本效益方面的考量而选择司法程序之外的纠纷解决机制。以上的描述可以使我们发现，行政过程中的ADR作为纠纷解决的技术，不仅可能适用与行政程序中，也可能适用于对行政行为进行司法审查的司法程序之中。[6]
在ADR作为一种民事纠纷解决方法获得巨大成功的1990年代，它在行政过程中的适用也逐步得到立法上的肯定和鼓励。1990年，美国国会通过了《行政争议解决法》（Administrative Dispute Resolution Act，ADRA），该法的目的是“授权和鼓励联邦行政机关适用调解、协商、仲裁或其他非正式程序，对行政争议进行迅速的处理。”[7] 法案要求各联邦行政机关及执行部门推行实施ADR的政策。联邦政府使用ADR解决行政争议的合法性得到了确认。国会认为“行政程序已变得越来越正式，昂贵和冗长，这导致了不必要的时间耗费，也使合意基础上的争议解决越来越不可能。”因此“这些替代性的方式将带来更具创造性及更有效、更合理的结果”。[8]1996年，国会对ADRA作了修改，并将其确立为永久法律。法律的主要内容包括：（1）帮助行政机关确定适宜通过ADR方法而解决之争议的指导性标准；（2）要求每个联邦行政机关制定正式的ADR政策，任命专门的人员负责ADR事项，并对这些人员进行培训；（3）规定ADR的方式，包括和解、协商、调解、仲裁、早期中立评估、微型审判，但不局限于这些方式；（4）ADR不仅可适用于行政裁决过程，也可以适用于行政规章制定过程；（5）授权在联邦政府的行政过程中产生争议的各方当事人可以选择通过ADR的方式解决争议，但是行政机关对是否适用ADR拥有完全的自由裁量权；（6）ADR并非适用于所有行政争议的解决，在公众对行政过程的监督和行政“归责性”（accountability）构成更为重要的利益的行政争议中，行政机关必须通过正式程序作出具有确定的“先例效力”的裁决。[9]为了推进ADR的运用，国会还呼吁成立一个“机关间ADR工作组”，以推动和鼓励行政机关使用ADR程序。
对于国会的立法努力及倡议，布什及克林顿政府分别作出了积极的回应。《民事司法改革法案》通过一年之后，布什总统批准12778号行政命令以推动涉及联邦政府的民事争议的公平、有效的解决。1996年，克林顿总统批准12988号行政命令。命令包括了几项与ADR有关的指导性意见。命令称：“联邦诉讼律师应在进入诉讼程序前，就争议的快速、适当解决作出合理的努力。…在可能的情况下尽量通过非正式的讨论、谈判及和解的方式解决权利争议。”[10]响应国会关于成立“机关间ADR工作组”（Interagency ADR Working Group）的倡议，1998年克林顿总统发布总统备忘录，强调“所有联邦行政机关必须采取措施（1）促进调解、仲裁、早期中立评估、机关冤情申诉监察员（ombuds），及其他替代性争议技术的应用，以及（2）促进通过协商制定规章（negotiated rulemaking）的更广泛应用。” 他同时指导了“机关间ADR工作组”的创立。[11]
根据有关ADR的立法和行政命令，ADR不仅适用于行政裁决过程中，而且也适用于行政规则制定过程中。与《行政争议解决法》相呼应，1990年，美国国会制定了《协商立法法》（Negotiated Rulemaking Act），旨在鼓励和推动行政机关通过协商、谈判等合意途径制定行政规章。该法并不要求行政机关在制定过程中必须运用协商和谈判方式，而是由行政机关进行选择。协商程序作为行政立法程序的一部分，主要运用于规章草案的起草阶段，在规章起草完成后，再依照相应法律的要求适用《联邦行政程序》所规定的正式或者非正式立法程序。在这个意义上，《协商立法法》也可以被视为对APA所规定的行政立法程序进行了补充和修正。通过协商的行政立法在能源管制、环境保护等行政领域中得到了广泛的运用。
推动ADR在行政过程中适用的一个重要力量是美国行政会议。美国行政会议（Administrative Conference of United States，以下简称ACUS）是1968年成立的一个独立咨询机构，其任务是对美国行政程序进行研究，以便向国会及联邦行政机关提出改进意见。在1968至1995年间ACUS共发布了近200份咨询意见，其中大部分被采纳实施或至少部分被实施。1990年前后，ACUS发布了一系列咨询意见推动联邦行政争议的替代解决方式以及促进这些方式的规范化。咨询意见的内容涉及ADR程序规则的许多重要方面，包括“保护调解的保密性，鼓励和解”，“政府合同争议的替代解决”，“联邦项目中的仲裁应用”，“行政机关使用争议解决的替代方式”，“联邦行政机关对Ombudsman的应用”等[12]，为国会立法提供了较为专业而客观的参考依据。[13]
ADR在行政过程中的制度实践
根据《行政争议解决法》和《协商立法法》， ADR技术包括但不限于和解（settlement）、调解（mediation）、谈判协商（nogotiation）、仲裁（arbitration）以及小型审判（minitrial），适用的最主要领域是能源管制和环境保护等行政过程中。以下从实际操作层面对这些技术作扼要介绍。
行政过程中ADR最常用的技术是和解。和解的本质在于争议当事人通过协商合意的方式而自行解决他们之间的纠纷。相对于正式程序而言，和解可以被形象地理解为一种“私了”。[14]作为一种解决争议的技术，和解长期以来就是行政过程的一部分。例如，美国《联邦行政程序法》明确规定：在时间、案件性质和公共利益容许的情况下，行政机关应给与所有的争议当事人进行和解的机会，[15]行政机关并不一定必须接受当事人提出的和解方案，但是如果和解方案被行政机关接受，该方案就成为一个行政决定。[16]主持程序的行政法法官可以（而且通常是）作为和解法官（settlement judge），当事人也可以向主持程序的行政法官或者行政机关提议由别的行政法官作为和解法官。和解法官的作用主要是评估和解的可能性和各种方案，为争议各方当事人提供咨询和建议，为和解的达成提供各种便利条件。[17]通过和解而达成的协议只受非常有限的司法审查，法院的审查主要看该协议“是否公平和充分，是否存在违法、不合理、或者违反公共利益”的因素。[18]在实践中，联邦能源管制委员会（FERC）和联邦环保署（EPA）都制定了专门的和解规则和程序。在涉及到众多利益相关人的能源管制和环保案件中，和解被认为是一种非常有效的争议解决方式。[19]
与传统的和解技术相联系的调解是另一争议解决机制。就如同和解程序中的和解法官一样，调解人（mediator）以一个中立第三方的角色而出现而促进合意的获得。调解人不具有强制型权威要求当事人接受某个决定，其作用在于通过个人的感受、沟通技巧以及协调复杂问题的技术来发现和促进合意。调解的过程伴随着各种各样的协商（negotiation）。在协商过程中，调解人可以整理出各种争论点并提出解决问题的建议，协助争议的当事人之间进行符合实际的、有效的沟通，寻求分歧中的共同点，并在协商可能破裂的情形下使各方保持克制。
小型审判（minitrial）作为一种ADR机制，并不是一种审判方式，而是一种“司法之外的程序，其实质是将法律争议的解决从法院手中移到当事人自己手中。”在这一概念背后有一个基本的理念，那就是：如果争议各方的当事人都能够了解对方的理据和自己的弱点，他们可以通过自己和他们共同选择的中立第三人来更加有效地解决争议。[20]在小型审判程序中，当事人可以通过协商而达成协议，协商过程不需要制作案卷记录，程序秘密进行而且不具有强制约束力。实践表明，小型审判作为一种争议解决方式具有节省时间和金钱的优势，[21]它在政府采购合同领域已经成为纠纷解决最主要的ADR技术。[22]
仲裁（arbitration）是一种由私人裁决者作出裁决的纠纷解决技术。仲裁的一个主要优点是当事人可以选择与争议事项有关的专家来作为裁决者。在程序上，仲裁可以是高度司法化的，也可以是非正式的协商或者讨论；在适用上，仲裁可以是强制性的，也可以是自愿的；在结果上，仲裁可以是有约束力的，也可以是建议性的。对于有约束力的仲裁裁决，当事人可以放弃司法审查、限定司法审查的范围或者保留申请全面司法审查的权利。[23] 目前，虽然美国有很多联邦立法授权政府在行政过程中适用仲裁解决争议，但是，行政过程中的仲裁仍然可能存在法律上甚至宪法上的问题。[24]
不适用ADR的情形
行政机关并非在所有的情况下都可以选择适用ADR.由于ADR程序的非正式性、保密性、为寻求合意而表现出的妥协性，但一个行政争议的解决可能涉及到行政先例的确立、公共政策、公共利益、信息公开的必要性等因素时，行政机关不得以ADR程序替代正式的行政程序。为此，《行政争议替代解决法》对不得适用ADR的情形作了规定：
（1）由于确立先例的考虑，要求事件有一个确定的或是权威的解决，而拟采用的程序不可能被普遍接受为一项有权威的先例；
（2）事件涉及政府政策的重大问题或者可能对此产生影响，为此在最终决定作出前需要引入另外的程序，而拟采用的程序不可能产生可供行政机关参考的政策；
（3）坚持已确定的政策对于确保个案决定的偏差不致增大有着特殊的重要性，而拟采用的程序不利于保持个案决定的一致性；
（4）事件对未参与程序的个人或组织影响重大；
（5）有关该处理过程的完全公开的记录有着重要意义，而拟采用的程序无法提供这样的记录；
（6）为确保有权力随情势变化而改变对事件的处理，行政机关必须保持对事件的持续管辖权，而拟采用的争议解决程序会妨碍行政机关实现这一要求。
值得注意的是，虽然以上规定意在限制ADR程序在特定领域的使用，但在操作上却将裁量权留给了行政机关。这引发了对限制使用的效果的许多批评意见，特别是针对其中第（2）条的公共政策问题。首先，在美国，历来公法与私法的界线并不清晰，“非管制化”（deregulation）所导致的政府职能私有化趋势，使私法与公法的区别更加不明显。在这样的情况下，行政机关是否能够适当作出有关公共政策的判断是值得怀疑的。另外，即便行政机关确立了经国会认可的判断标准，这些标准是否能够得到落实仍需监督。出于“精简行政”的政治压力，行政机关有时可能不得不把公共政策、价值标准等问题放在次要位置考虑；而从行政效率的角度考虑，行政机关的确可能缺乏内在动力去仔细、严格地排除在涉及公共政策领域适用ADR程序。因此，批评者认为，要使上述排除性条款更具操作性，国会还需要采取进一步的监督措施。[25]
对行政过程中ADR之适用的简要评估
行政过程中ADR的立法和制度实践，是美国行政程序领域的一个重大改革。这一行政程序改革的动因，既有实用主义的考量，也体现了对行政过程民主化价值的追求。国会在《行政争议解决法》的立法原因（congressional findings）部分明确指出：行政程序已经变得越来越正式化、旷日持久、成本高昂，不仅耗费不必要的时间和资源，也不利于促进在合意基础上解决纠纷。而在私法领域中发展起来的替代性纠纷解决技术适用于行政过程的某些情况下可以使纠纷得到更有效、成本更小的、更趋向于合意的解决，促进富有创造性和对现实更具回应性的行政。[26]从这立法目的表述中我们可以感受到立法者对资源有限性的焦虑以及对程序效率的关注。另一方面，立法者对“合意”、“非对抗性”理念的张扬，也表现出对在行政过程中寻求合意的渴望。我们隐约看到一幅图景，在其中政府的“治理”（governance）并不是按照规则机械地进行，而是一种对话、交涉过程，是一种通过妥协而寻找合意和共同点的过程。
ADR在行政过程中的适用得到了行政机关的支持，包括ADR在内的非正式程序事实上为行政机关广泛适用。但是，对于ADR是否能够有效地节约资源和促进合意，并进而促进一种“基于合意的治理”，仍然有很多人持怀疑态度。而且，一个最根本的疑虑在于：在公法领域中，ADR的适用是否可能？在交涉和妥协的过程中，公共利益是否会成为交易的筹码？个案化的纠纷解决技术是否会损害行政的连续性？以下让我们对这些问题进行分析。
三、法治、公共利益与合意：ADR适用于行政过程的可能性与妥当性
基于意思自治、处分权、成本收益考量而在私法领域发展起来的ADR是否可以被移植到公法领域之中，这是在行政法领域适用ADR首先需要面对的前提问题。在行政过程中，法治或者“依法行政”对于政府权力行使的要求是否为行政机关处分行政职权留下了空间？概言之，行政过程中ADR的适用可能吗？而如果可能的话，其适用可以得到正当化吗？
规则的统治还是基于合意的治理？
从法治主义的基本要求看，政府权力的活动必须遵守法律。如果法律已经为行政权活动设定了规则，行政权必须按照这些规则而进行活动。从这个“依法行政”角度而言，行政过程应当是一个规则统治的过程。行政过程中似乎不存在行政机关与私方当事人“讨价还价”的余地。行政权既是一种“权利”，同时又是一种“职责”。与私法上主体所拥有的权利不同，行政权不得被行政机关随意处分，否则就构成权力滥用或者不作为的违法。ADR的批评者认为，这一法治主义框架对行政权活动的要求，意味着对通过协商妥协、处分权利而达至合意的ADR适用于行政过程的否定。[27]
确实，如果仅从“丁是丁，卯是卯”的形式主义法治要求来看，行政主体对于其所拥有的行政权进行处分确实可能带来合法性问题。但是形式主义法治的一个根本问题在于它忘记了，或者说不愿面对，行政过程中一个基本的事实：行政过程中存在着广泛的自由裁量权。[28]在美国行政法中，自由裁量权不仅存在于行政机关对事实之判定、规则之理解和适用、决定之作出等环节，而且还表现为“指控自由裁量”（prosecutory discretion）-即行政机关对某个行为是否进行指控并采取行动属于自由裁量权范围，以及“选择性执法”（selective law enforcement）。[29]指控自由裁量权和选择性执法之所以存在，主要是因为任何执法机关都受制于有限的资源。行政机关所拥有的执法资源的有限性，决定了执法者始终会面临“心有余而力不足”的情境。面对有限资源的事实，如何配置这些资源，就属于行政机关的自由裁量，属于一种行政技术（expertie）。[30]行政过程中自由裁量的广泛存在与行使，表明行政过程中不仅存在协商妥协的可能性，而且这种可能性几乎无处不在。既然自由裁量权的行使是一个事实，那么，与其让行政机关基于单方面的判断和斟酌而行使这种权力，显然还不如鼓励行政机关在通过协商对话方式获得合意的基础上行使这种权力，因为后者更有助于自由裁量的理性化，有助于“以权利制约权力”。对行政机关而言，建立在通过对话、协商方式而获得的共识基础上的行政决定也更容易得到执行。由此看来，行政过程中ADR的适用，可以构成对法治主义的一个重要补充。
诚然，ADR程序所关注的某些因素，例如成本收益、效率等，可能并不是法治中的核心价值。[31]但是应当看到，ADR的适用并不是要重建一个新的法律价值体系。恰恰相反，它是在法治主义原则和法律规则的指引下而运行的。当事人之间进行对话交涉的理据并不仅仅是对利益的追逐；有效的对话和交涉必须以对原则和规则的认同和尊重为基础。在法律原则和规则指引下的交涉与合意，是作为一种生活方式的法治主义的应有之义。
公权力与私权利：合意可能吗？
如果法治主义并不排斥ADR的适用，那么，在“公权力-个体权利”作为基本关系的行政过程中，合意的获得可能吗？的确，由于行政权相对于个体权利而言处于强势地位，这一担心无疑是必要的。有质量的“合意”需要当事人在充分意思自治基础上通过真诚对话与妥协才有可能。如果行政机关以强权为后盾或者威胁，合意有可能成为一种“强制的自愿”。
但是，在笔者看来，这样的担忧只是提出了如何对ADR的适用进行监督，如何为个体提供充分法律救济的问题，而不是排除ADR在行政过程中的适用。首先，ADR只是提供了一种（额外的）通过合意和而解决纠纷的途径，而不是取代各种正式的行政程序。因此，如果个体受到来自行政机关的压制或强制，他们可以转而寻求通过正式程序而对这种行为进行“抵制”。正式行政程序和司法审查的存在，对行政机关在ADR程序中可能的权力滥用构成一种潜在的控制，这有助于增加行政机关与个体当事人追求合意的努力。其次，由于在ADR的适用受到法律原则和规则的指导，当事人并不会“漫天要价”；相反，通过争议各方当事人的有效沟通，可以为合意的获得提供条件。第三，行政机关的强势地位并不必然构成获得合意的障碍，真正构成合意障碍的是行政机关滥用其强势地位，而这是为法律原则所禁止的。其实，即便在民事纠纷领域，争议各方当事人之间的地位也并非平等，而是存在作资源、信息、情势等方面的差异，但只要存在着相应的法律原则和规则，纠纷的解决过程就不会变成“弱肉强食”的游戏。[32]
公权力的妥协与作为筹码的公共利益？
对行政过程中适用ADR的另外一个疑虑是：以妥协合意为基础的ADR是否构成对公共利益的威胁？应当说，在某些情况下，这种危险是存在的。特别是在行政争议涉及到公共政策的管制过程中，行政机关对私方当事人的妥协可能会以牺牲公共利益为代价。对此，解决的办法是在涉及到公共政策和公共利益领域排除ADR的适用。但是从整体意义上的行政过程而言，通过妥协合意方式的公权力行使，并不必然构成对公共利益的颠覆。首先，法治主义背景下的ADR并不是随心所欲的，行政机关越权或滥用职权的行为受到法律原则和规则的制约；其次，在行政执法资源有限性的条件下，行政机关在某个个案中所进行的妥协或者让步，并不能与牺牲公共利益划等号；[33]最后，正式行政程序的较高成本，不仅制约着行政机关，也制约着私方当事人，因此一个理性的当事人也不大可能怀着“损公肥私”的预期而进行博弈。基于这些理由，公共利益考量并不必然排斥ADR在行政过程中的适用。
自治：个人作为他人的立法者？
通过争议各方当事人的协商合意而非行政机关单方面行使公权力的意志来解决纠纷的ADR，体现了个体自治（individual autonomy）的精神。但是从行政过程一致性或连续性（consistency）要求看，行政决定应当遵受先例，而如果某个行政决定是通过ADR方式而获得的，这样的决定不应当成为一个“先例”（precedent），否则就会导致个人成为他人立法者的问题。因此，当行政机关需要作出具有先例效力的行政决定时，不应当适用ADR来作出这样的决定，这样就可以避免个人为他人立法的情形。[34]
ADR过程中的信息保密：对公众知情权的威胁？
除了以上理论问题之外，ADR在行政过程中的适用还面临着如何平衡信息保密和公共知情权的实践问题。不论是和解、调解还是协商谈判，在许多情况下，获得合意的一个必不可少的条件就是保密原则的确立和实施。由于有保密原则作为前提，当事人才可以放心地将自己的立场、“底线”和所关注的问题及对解决方案的真实想法完全透露给中立第三人。保密对于中立第三人来讲一方面意味着他（她）不能将一方当事人提供的信息披露给对方当事人和公众，另一方面也确保他（她）在未满足特定条件的情况下不被要求向任何人公开这些信息，这使得中立第三人有机会分别与双方当事人进行秘密会谈，获得最有价值的信息，并进一步利用这些信息以最直接有效的方式促成合意。可见，保密性是整个程序中促成争议解决的核心环节。
由于诉讼和正式行政程序都有严格的公开信息的要求，保密性也成为当事人选择ADR程序的重要原因之一。在争议双方均为私人当事人时，保密性的实施不会遇到特别的困难。而当争议的一方是行政机关时，问题就变得复杂了，保密性甚至成为争论的焦点之一。在现代行政中，公开已是没有争议的基本原则之一。政府信息的公开符合公众的利益，公众也有权利知道政府官员在做些什么。美国的《信息自由法》（以下简称FOIA）中规定了行政机关应当向社会公开的信息。[35]根据这一规定，有关争议解决的信息如果成为“机关记录”，则要受FOIA有关公开的规定的约束。而如果将ADR过程中的信息都列入“免于公开”的范围，又可能损害公众知情权，并引起公众对ADR制度的焦虑和担忧。信息公开还是保密，构成实践中的一个“两难”。
由于认识到这一问题，美国行政会议在一份题为“保护调解人的保密性，鼓励和解”的咨询意见中主张“通过对和解谈判中双方当事人与中立第三人的交流信息提供适当的保护，寻求鼓励行政机关使用替代性争议解决方式的途径。”行政会议承认对于公众福利产生影响的决定应当公开，并受到公众及司法的监督。然而，和解对于行政机关也是必不可少的，因此必须审慎权衡许多机关协议合法性所要求的公开与对于敏感的谈判产生积极成果来说至关重要的保密要求。“ [36]1990年的《行政争议解决法案》基本上采纳了咨询意见中的建议，一方面规定了保密原则，但同时也规定了应当公开的例外事项，试图在替代性争议解决对保密性的要求与政府信息公开两者之间寻找一个平衡点。[37]
四、ADR与中国行政程序改革
立法与实践的脱节
诉讼外的替代性纠纷解决机制对中国法治传统和实践而言并不陌生。例如在民事诉讼中，由于将法院调解确定为基本原则和一种诉讼程序，我国被认为是在法律体系中对调解最为重视，并在发挥调解的效益及效率方面处于领导者地位的国家。[38]但从我国目前法律规定来看，调解等ADR方式并没有被纳入行政过程中争议解决体系之中。
例如，我国《行政诉讼法》第50条明确规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。”1999年废止的《行政复议条例》中也规定：“行政复议不适用调解”。现行《行政复议法》中对此未做规定，根据一般理解，未经法律授权，行政机关在行政复议中应当也不可适用调解等ADR方式。对于行政决定程序中产生的争议，例如行政机关与相对人之间就违法事实、性质和处罚数额等问题的争议，行政机关是否可以使用ADR程序解决问题也没有明确的法律规定，但是在法理上一般认为行政机关不得适用ADR方式来解决这些问题。
我国法律上对行政过程中ADR的适用所采取的这种消极和否定态度，在很大程度上是对法治形式主义理解的产物。怀着对历史上曾经经历的“无法无天”的痛苦经验，强调严格“依法办事”的态度和做法固然可以理解，但形式主义的法治也可能使我们从一个极端走向另一个极端。就行政权的行使而言，“依法行政”要求并不意味着行政机关在所有的情况下都机械地按照事先制定的规则而进行活动。我们已经指出，在法律原则和规则指引下的协商妥协，与法治主义精神是并行不悖的。进一步，如果考虑到行政执法中资源的限制和行政的效率性问题，灵活高效的ADR技术适用与行政过程，不仅是可能的，而且也是可以得到正当化的。
实际上，即便现行法律对行政过程中ADR的适用持排斥态度，实践中仍然存在ADR的运用。例如，在行政处罚过程中，相对人与执法机关之间就违法性质、处罚种类和幅度等问题的交涉，实质上都是ADR的方式。但是由于法律没有对这些方式进行规定，程序和标准的缺位可能阻碍行政机关与相对方之间的有效沟通，甚至扭曲相对方的意愿。在行政诉讼过程中，虽然《行政诉讼法》禁止法院以调解方式结案，但关于撤诉的规定实际上意味着作为ADR重要方式之一的和解的可能性。[39]由于法律对这种实际上存在的ADR方式持暧昧态度，没有规定相应的标准和程序规则，虽然目前我国行政诉讼案件中原告申请撤诉比重较大，但其中相当一部分并非完全出于原告自愿，而是有来自被告或者其他方面的压力所致，[40]导致一种“强制的自愿”。[41]
我国立法上对ADR适用于行政过程的排斥和实践中ADR方式的存在，造成了立法与实践的脱节。立法上的排斥态度并没有也不能消除ADR在行政过程中的适用，而是造成了ADR方式使用上的混乱和指导原则与程序规则的缺位。在目前行政程序立法和行政诉讼制度改革过程中，确认行政过程中ADR的合法性、完善相应的指导原则和程序规则，应当成为我国行政过程改革的一个重要方面。
超越形式主义的法治
ADR在美国行政过程中的实践表明，法治主义与ADR并不冲突。现代行政过程不仅要求公权力依法行使，而且要考虑行政的复杂性、行政效率、资源的有限性，同时更要关注通过扩大相对人的参与而实现行政的民主化，淡化行政过程的“单方面色彩”和强制色彩，鼓励通过协商合意基础上的公共目标之实现。
美国是公认的实行高度法治的国家，但对于ADR与正式法律制度的关系，正如一位学者所描述的，“过去的几十年里ADR已经成为这个国家争议解决的整体机制中一个不可或缺的部分，从某个角度来看，两个系统已不再是分离的，而是开始‘整合’、‘融合’或者说是‘瓦解’为一体了。”[42]在现代法治社会，ADR已不是传统的规避正式法律制度的手段，而是多元化争议解决机制中一个不可或缺的部分。
对于将ADR引入中国行政过程中的改革而言，改革者首先需要具有现实主义态度和超越形式主义法治的理论勇气。而在具体改革措施上，应当认识到这并不是一个一蹴而就的过程。笔者以为，在中国行政过程中引入ADR，至少需要考虑以下几个方面的因素。首先，必须建立和完善严密合理的正式行政程序制度。ADR作为解决争议的机制，只有在一个完善的法治化系统中才能有效发挥其功能。规范行政过程的行政程序制度为行政过程中争议的解决提供了基本原则和规则，这些原则和规则不仅可以作为ADR适用过程中的参照体系，而且也可以作为在合意难以获得时的纠纷解决途径。严密而完备的正式程序的存在，可以鼓励和促成行政过程中“通过合意的治理”，并且为合意的获得提供指引，将ADR的适用纳入法治化的轨道。其次，应当通过立法明确承认行政过程中ADR适用的合法性，并为ADR的适用提供必要的制度性保障，例如中立第三人地位的保障、合意的法律效力、基本程序规则等方面的规定。[43]以立法形式确立ADR的合法性，不仅可以消除目前行政过程中存在的立法与实践脱节的尴尬，更重要的是可以鼓励行政机关改革行政的方式和手段，促进基于合意的行政，提升行政决定的正当性，增强行政的民主化和理性化程度。针对我国行政过程中存在的执法资源短缺、执法不力以及“执行难”等问题，鼓励ADR在行政过程中的适用不不失为一个务实和明智的选择。第三，完善相应的监督机制，防止行政机关与当事人之间的协商妥协损害公共利益或侵害个体合法权益。因此需要运用利益衡量方法使通过ADR而获得的合意在一定范围和程度上受到司法审查。最后要注意ADR适用范围不能太宽，在涉及到公共行政政策和公共安全等管制领域，应当限制ADR的适用。
需要指出的是，规范化和制度化虽然可以防止行政过程中ADR的制度变形，但法律的规范不能以损害ADR程序的便捷、低廉、高效、合意等价值为代价。如果ADR被复制成另一套正式的程序制度，那么它就失去了存在的意义。ADR程序应用于行政争议的解决时，更需要审慎平衡公共利益保护与具体争议的满意和合理解决之间的矛盾。同时对于应当采用何种形式的ADR和哪些类型的争议适于使用ADR以及适于使用什么类型的ADR等问题，也需要改革者作出符合中国国情的解答。
五、结论：通过规则与合意的治理
在法治主义背景下，行政过程中ADR的适用虽然存在对行政灵活性、有效性以及成本收益等方面的现实主义考虑，同时也体现了现代行政过程理应具备的一个基本精神，即合意与民主性。建立在合意基础上的行政决定不仅更容易得到正当化，而且更容易被接受和得到执行。因为这“谋求合意”的过程受到法律原则与规则的指引，ADR与法治主义并不冲突。ADR所鼓励的通过对话、交涉、合意而解决争议的方式，有助于促进行政机关与私方当事人之间通过沟通而相互学习，管制过程可以作为他们共同的“学习”过程，从而增强政府与个体之间信任，促进“沟通理性”（communicative raqtionality）。在更加根本的意义上，ADR既是一种程序，也是一种公权力对个体实体性的放松控制（substantive decontrol）的途径。[44]
在我国行政程序改革中，既要考虑到完善严密、正式行政程序的重要性，同时也要从行政效率、成本收益、以及尊重个体自主性角度考虑包括ADR在内的非正式程序的意义。目前正在进行的行政程序立法和行政诉讼制度改革，都为将ADR引入我国行政过程提供了契机。通过承认、鼓励ADR的适用以促进行政过程的高效化和民主化，促进“通过合意的行政”，应当成为我国行政过程改革的一个重要目标。
「注释」
*本文是笔者所从事的“行政过程的参与与民主化”研究项目的一部分。该项目的资料收集和初期研究是在美国耶鲁大学法学院进行的。耶鲁法学院中国法中心为我的访问研究提供了研究经费和诸多帮助，谨致谢忱。
**北京大学法学院公法研究中心研究员，法学博士。
[1] U.S. Code， vol.28， sec.651（a）。 转引自史蒂文。苏本、玛格瑞特。伍著，蔡彦敏、徐卉译：《美国民事诉讼的真谛》，法律出版社，2002年，第205页……
[2] 转引自范愉著：《非诉讼纠纷解决机制研究》，中国人民大学出版社，2000年， 第11页。
[3] 例如，自从1990年以来，ADR在美国迎来了“成功的十年”，得到了理论上的支持和实践中的广泛适用。参见 Thomas F. Gibbons， ADR Use by Government Agencies， Alternative Dispute Resolution Illinois Institute for Continuing Legal Education， Published in cooperation with the Center for Analysis of Alternative Dispute Resolution Systems， August， 2001.
[4] 早在20世纪70年代，美国最有影响的行政法学者盖尔洪就指出了这一点。参见Gelhorn， “Alternative Means of Dispute Resolution in Government： A Sense of Perspective”， in 1 Administrative Law Journal， pp. 459-460（1987）。
[5] 参见：Willard， “Uses for Alternative Dispute Resolution： Better Ways to Resolve Some Public Sector Controversies，” 1 Administrative Law Journal， p.479， 493（1987）。
[6] 因此，行政过程中的ADR的“替代性”，不仅指对法院诉讼程序的替代，也可能指对正式的行政程序的替代。在很多情况下，行政过程中的ADR主要指非正式行政程序对正式程序的替代。本文也主要在这个情景下讨论ADR问题。
[7] 5. U. S. C. A.， 571-583.
[8] 5. U. S. C.
[9] 从这些内容看，1990年制定的《行政争议解决法》（ADRA）对《联邦行政程序法》（APA）第556（c）作了修正，它与同一年制定的《协商立法法》（Negotiated Rulemaking Act）都被编入《联邦行政程序法》第四章。1992年，《协商立法法》被编入APA第三章，561－569节；而《行政争议解决法》则被编入APA第四章，571－583节。APA原来的第三章被改为第五章，从591节开始。
[10] 参见《联邦登记》。61 Fed.Reg.4729（Feb.5， 1996）。
[11] See Thomas F. Gibbons， ADR Use by Government Agencies， Alternative Dispute Resolution Illinois Institute for Continuing Legal Education， Published in cooperation with the Center for Analysis of Alternative Dispute Resolution Systems， August， 2001.
[12] See Administrative Conference of the U.S.， Recommendation 88-11， Encouraging Settlements by Protecting Mediator Confidentiality， 1C.F.R. s 305.88-11； Administrative Conference of the U.S.， Recommendation 87-11， Alternatives for Resolving Government Contract Disputes， 1C.F.R. s 305.87-11； Administrative Conference of the U.S.， Recommendation 87-5， Arbitration in Federal Programs， 1C.F.R. s 305.87-5； Administrative Conference of the U.S.， Recommendation 86-3， Agencies‘ Use of Alternative Means of Dispute Resolution， 1C.F.R. s 305.86-3； Administrative Conference of the U.S.， Recommendation 90-2， The Ombudsman in Federal Agencies， 1C.F.R. s 305.90-2
[13] 在美国行政法领域，特别是行政程序的改革过程中，美国行政会议起到了举足轻重的作用。行政会议由学者、律师、行政领域的专家组成，是一个向国会和政府提供咨询的机构。行政会议的实践现在已经被很多国家和地区所借鉴。中国现在正在进行大规模的行政法制度改革，行政会议或者类似的咨询机构对我国行政法和公共行政改革无疑具有非常重要的的作用。关于美国行政会议的作用，作者将另文专门探讨。
[14] 当然，法治背景下的和解并不同于一般意义上的“私了”，而是一种“在法律规则指导下的交易”（barginning in the shadow of law）。由于存在着基本的法律规则的指引，参与和解的各方当事人并不会漫天要价，就地还价，而是根据某些法律规则设定自己的目标预期。
[15] 5 U. S. C. A. 554（c）。
[16] See NLRB v. Ochoa Fertilizer Corp.， 368 U. S. 318， 322（1961）。
[17] “和解法官的作用既有点像一个调解人，又有点像一个中立的咨询人。”参见Harter， “Points On A Continuism： Dispute Resolution Procedures and the Administrative Process，” 1 Administrative Law Journal， p.141， 206（1987）。
[18] United States v. Hooker Chemicals and Plastics Corp.， 540 F. Supp. 1067， 1072.
[19] 而且，即便这样的争议进入司法程序，大部分案件最后仍然以和解而了结。“联邦环保署大约90％的司法审查案件都是通过和解而解决的。”参见Mays， “Applying ADR to Government Litigation and Enforcement Cases，” 1 Administrative L. J.， pp.544-45（1987）。
[20] 参见Davis and Omlie， “Mini-trials： The Courtroom in the Boardroom”， 21 Williamette L.Rev， pp.531-32（1985）。
[21] 一位学者指出，“小型审判的优势在于以最少的时间和金钱投入产生额外收益。小型审判的成本估计只有一般诉讼程序的十分之一。”参见Henry， “ADR： Meeting the Legal Needs of 1980s，” 1 Ohio St. J.Dispute Resolution p.113（1985）。
[22] 对此，美国行政会议在1987年的一个评估报告中作了具体分析。参见Administrative Conference， “An Overview of Federal Agency Use of Alternative Means of Dispute Resolution，” 1 Administrative L. J.， p.405（1987）。
[23] 参见，Alfred C. Aman and William T. Mayton， Administrative Law， West Group（1992）， p.292.
[24] 法律上的问题主要在于，美国法律禁止用公款支付政府外的委员会或其成员报酬或费用，除非得到法律的明确授权。因此仲裁在行政过程中的适用必须要得到制定法明确授权。但即便如此，仲裁的适用还可能引发宪法第三条的法院管辖权问题和宪法上的正当法律程序问题。同上，p.295.
[25] 行政机关通常也会制定一些标准，以确定适宜于通过ADR方式的争议和情形。国会监督的一个很重要方面也在于对行政机关制定的这些标准进行评估。参见Jonathan D. Mester， “The Administrative Dispute Resolution Act of 1996： Will the New Era of ADR in Federal Administrative Agencies Occur at the Expense of Public Accountability？”， Ohio State Journal on Dispute Resolution， 1997， pp.175-180
[26] “Administrative Dispute Resolution Act of 1996，” 5 U. S. C. Section 2.
[27] 例如，参见Fiss，“Against Settlement，”（“反对和解”） 93 Yale L.J.， p.1073，1075（1984）。
[28] 行政过程中自由裁量权的广泛存在，与法律规则的局限性有紧密联系。自由裁量可能涉及到对事实的判断、对规则的理解、对未来事项认识上的无知等因素。无论我们是否愿意承认，自由裁量的存在都是一个基本的事实。关于行政过程中自由裁量问题的讨论，参见K. C. Davis， Discretionary Justice， University of Illinois Press， 1976.也可参见王锡锌，《自由裁量与行政正义：阅读戴维斯〈自由裁量的正义〉》，《中外法学》， 2002年第1期。
[29] 参见Davis前引书，特别是第7章。
[30] 关于指控自由裁量权，美国行政法中认为是一种“绝对的自由裁量”，不受法院司法审查。法院相信，行政机关具有更好的专业技能来确定如何配置其资源是合理的。
[31] 有批评者明确指出了这一点，担心行政过程中的ADR“以法律之外的价值取代法治”。参见Edwards， “Alternative Dispute Resolution： Panacea or Anathema？”， 99 Harvard Law Review， p.668（1986）。
[32] 在民事纠纷领域适用调解、和解等ADR的情形下，合意的取得也因此可能存在障碍。从最根本的意义上来说，绝对公平的妥协和交易是不存在的。法律争议各方当事人总是会根据自己的资源和承受能力去设定对结果的预期。
[33] 由于行政资源是有限的，对于执法中所出现的各种情形，行政机关总是会“心有余而力不足”。如果适当的妥协和让步能够节省更多的执法资源，产生更大收益，这样的妥协就可以得到正当化。这也正是在美国行政过程中广泛存在的“指控自由裁量权”的原因。
[34] 但是，如果通过ADR而作出的行政决定不具有先例的效力，确实有可能对行政的连续性产生负面的影响，甚至导致“比较的非正义”（comparative injustice）。如果对于同样的情况，行政机关作出不同的决定，就有可能违背形式正义的要求。从这个角度来看，ADR的适用也不能走得太远。
[35] 5 U.S.C. 552（a）。
[36] Administrative Conference of the U.S.， Recommendation 88-11，Encouraging Settlement by Protecting Mediator Confidentiality， 1 C.F.R. s 305.88-11 （1992）
[37] 1996年的《行政争议解决法》也采用了相同做法。ADR过程中的信息以保密为原则，只有在法律规定的涉及到公共利益、法院以正当理由要求公开、或者当事人同意公开的情况下，这些信息才应当被公开。5 U. S. C.， Section 574.
[38] Michael T. Colatrella， Jr.转自北大法律信息网
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