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一、序论：抵抗权概念及其层面区分
所谓抵抗权（the right to resistance），通常指人民所拥有的、在必要时对其国家法律所产生之义务采取不服从及抵抗行为的权利。[1]就其政治学基础而言，公民的抵抗权来源于天赋权利和自然法思想。在这个意义上，抵抗权主要是指人民反抗专制政府的权利。根据卢梭的社会契约理论，政治学意义上的抵抗权是政府与人民签订社会契约的结果。如果政府权力的行使违背了人民设立政府的本来目的，人民有权利――甚至是有义务――来抵抗政府及其权力行为。这种意义上的抵抗权以天赋权利和自然法观念为基础，具有很强的道德感召力。但是，政治学意义上的抵抗权概念无法具有法律的制度化特征，实际上，从这一意义上讲，抵抗权几乎接近于革命权――包括有组织的暴力革命，因此与法律所追求的和平、理性等价值存在一种紧张关系。
从宪法层面看，抵抗权指公民对某种危害宪法秩序的公权力行为，在必要时可予以抵抗。宪政意义上的抵抗权可以被看作是一种对政治意义上抵抗权概念制度化的努力。最早在宪法上规定公民抵抗权的做法始于北美弗吉尼亚州的宪法，以及美国1776年《独立宣言》。但是这些规定仍然是理念性（inspirational）而非制度化的（institutional）。当代宪法中关于公民抵抗权的规定比较典型的是德国于二战以后制定的宪法（基本法）。根据德国宪法的相关规定，公民对于违反宪政秩序的公权力行为，在别无其他制止途径的情况下，可以予以抵抗。宪法设定抵抗权的目的主要是为了防止政府专制，通过赋予公民的抵抗权，对政府造成一种压力；但是，出于对抵抗权滥用的担忧，宪法对抵抗权行使规定了极为严格的条件，所以鲜有抵抗权行使的实案发生。[2]
从行政法层面看，抵抗权主要被表述为个体对基于公权力而作出的行政决定所设置之义务进行抵制和不服从的行为。由政治学层面到宪法层面再到行政法层面，公民抵抗权概念面临一个从政治化的概念、道德化概念向法律概念的转变，或者说从感性向理性化的转变。如果说在政治学和宪法层面上的抵抗权有足够的正当性支持的话，那么在行政法层面上，抵抗权的正当性已经显得相当微弱，其所需之制度化的努力亦更为迫切。
本文的主旨是探讨一个具有浓厚政治色彩和道德色彩的抵抗权观念是否能够以及如何适用于行政过程。我试图通过分析行政法中行政行为的公定力理论、行政权的强制性事实与无效行政行为理论之间内在的紧张关系，反思行政行为无效理论的尴尬处境，重新评估无效行政行为理论在行政法学中的意义和地位，并在此基础上对行政过程中相对人抵抗权的理论和实践问题进行探讨。本文的基本命题是：相对人在行政过程中的抵抗权虽然是一个极具召唤力的理念，但抵抗权在行政过程的实际存在与行使并不能简单地从无效行政行为的理论中推演出来，而需要制定法上制度化的努力。
二、无效行政行为理论：行政过程中抵抗权问题的提出
如前所说，在行政法层面上，对抵抗权问题的的讨论与政治学和宪法层面有作不同的语境。政治学和宪政层面的抵抗权讨论的是公民对某个“形式上合法”但“实际上不义”的行为的抵抗。简言之，宪法上公民抵抗权所涉及的核心问题是统治的“实质合法性”和“正当性”（legitimacy）问题。而行政法语境中的抵抗权与此有所区别。在行政法上，相对人对于公权力之合法行为而设定的义务不具有抵抗权。即便在相对人认为公权力行为违法的情形下，行政行为公定力理论也使公权力行为具有一种“推定合法”的效力，因此相对人对其所认为的违法行为也不具有抵抗权。例如，日本行政法学者田中二郎认为：“行政行为最重要的特色就在于，尽管是有瑕疵的行为，但这种行为也具有公定力，对方仍有服从的义务。”[3]行政过程中抵抗权主要针对“无效行政行为”而提出。因此，对行政过程中抵抗权的讨论涉主要及到下面这个基本问题：即，相对人对“无效的”（void）公权力行为或者无效行政行为是否享有抵抗权或不服从的权利（the right to civil disobedience）？[4]
为了回答这个问题，我们需要对行政法上行政行为的公定力理论和无效理论进行分析，因为正如前文已经指出的那样，行政过程中对相对人抵抗权问题的讨论以行政行为的公定力理论和无效行政行为理论为背景。在行政法学理论上，公定力被认为是行政行为效力的一个基本方面，即，行政行为一经成立，不论是否合法，都推定为合法并具有拘束力。因此，一个基于公权力的行政行为一经作出即被推定有效并具有拘束力。[5]即使对于一个违法的行政行为，相对人也不能直接予以抵抗或不服从，而只能请求有权机关或法院撤销。当然，行政行为的公定力并非是无条件的。[6]根据无效行政行为的理论，行政行为具备效力的前提是该行为有效成立。如果行政行为无效或在法律上根本“不成立”，则该行为不具有效力，当然也就不具备公定力。[7]因此有些学者认为，相对人对无效的行政行为可以（有的学者甚至认为应当）不服从、不理睬或直接予以抵抗。[8]这实际上暗示：相对人对无效行政行为具有抵抗权。
如果仅仅从理论上或者逻辑上讲，相对人对无效行政行为享有抵抗权这一命题，本身就存在逻辑上的自相矛盾。既然无效行为是一种根本就不具备法律效力或者在法律上不能成立的行为，又何需抵抗呢？在这一纯理论的意义上，说相对人有权抵抗无效行政行为，就好比说人可以向幽灵宣战一样。但是，从行政过程的实际情况看，由于行政机关拥有的公权力事实上具有不同程度强制性，因此即便这种公权力行为在法律上无效或者不能成立，行政机关仍有可能以事实上之强制力对相对方权利义务施加某种影响。例如，通常认为行政机关明显超越职权的行政决定在法律上构成无效行为，[9]但行政机关仍然有可能以事实上之强制力执行该决定。在这种情况下，相对人如果能够以该决定“无效”为理由进行抵抗或抗辩无疑是非常必要的。从这个意义上讲，相对人对无效行政行为的抵抗权具有现实的必要性，这种必要性来自于公权力之事实上的强制性。我们因此可以认为，正是行政行为无效理论与公权力具有的强制性之事实之间的紧张关系，使相对人对无效行为的抵抗权不仅具备了理论上的正当性，而且具备了现实的必要性。
三、行政行为无效理论的尴尬与抵抗权的困境
如果说行政行为公定力的理论基础是以实现“公益”为目标的公权力行为之“安定性”要求的话，[10]那么，行政行为无效理论所关注的核心问题乃是行政行为的“实质正当性”。但是在这里，我们不难发现公权力行为的“安定性”需要与“实质正当性”原则可能处于一种非常微妙甚至紧张的关系之中。易言之，这种紧张关系可以被归结为这样一个核心问题：对于行政行为来说，“安定性要求”和“正当性要求”谁是第一位的？当二者发生冲突时，应当如何处理？
要回答这一问题，需要讨论行政行为公定力之界限。对于公定力的界限，行政法学理论上存在争议，主要有两种代表性观点，即“有限公定力理论”和“绝对公定力理论”。“有限公定力理论”认为，行政行为一般具有公定力，但无效行政行为除外。这实际上意味着行政行为的公定力以该行为具有实质正当性为前提。[11]“绝对公定力”理论则认为，行政行为不论具有什么瑕疵，在被依法消灭之前都具有公定力。因此，行政行为的公定力是绝对的。[12]目前，国内外大多数学者都认为行政行为的公定力是有限的：从实质正当性要求出发，无效行政行为不具有实质正当性，所以不应当具有公定力。因此，从逻辑上讲，行政行为公定力终止之处，也就是相对人对行政行为的抵抗权发轫之地。
如果说行政行为的无效构成对公定力的限制并且构成相对人抵抗权的正当性依据的话，我们的讨论将不可避免地涉及到一系列实践性很强的问题：行政行为无效的标准是什么？哪些主体有权确认行政行为的无效？如果因为行政行为是否无效而发生争议，谁应当成为裁决者？从行政法学原理上看，国内外学者通常认为，无效行政行为是指那些具有重大瑕疵或者依据理智判断绝对明显无效的行为。[13]但是，何谓“重大瑕疵”或者“明显瑕疵”，从实践层面看乃是一个非常不确定的标准。在具体案件中，关于行政行为是否具有重大或明显的违法完全可能发生争议。而一旦发生争议，相对人能否单方面以自己的判断来判定行政行为的无效，并且对之进行抵抗？从实践角度看，相对人一般不能这么做，而需要将争议提交有权的主题进行裁断。这也就是说，即便无效行政行为理论为相对人抵抗权提供了理论上的依据，但在通常情况下，相对人要想实际上行使抵抗权仍然是非常困难的。笔者以为，由于行政行为公定力原理对行政行为效力的推定，以及判定无效行政行为的可操作标准的缺位，仅仅依据无效理论，相对人实际上不可能真正行使抵抗权。我们可以将此种情形称为行政过程中“抵抗权的困境”。
造成行政过程中抵抗权困境的原因，可以从以下几个方面得到阐述：第一，相对人对行政行为是否无效很难作出判断。如前所述，尽管在理论上有一些判定无效行为的标准，但这些标准并不具有实际操作意义；第二，即使法律规定一些可供相对人据以判定行政行为无效的标准，也完全可能存在相对人是否能够正确适用和理解这些标准的问题。例如，如果行政主体认为相对人对行政行为无效的判定是错误的，相对人仍然需要诉诸其他救济途径；第三，即使相对人能够通过一些业已存在的明确标准正确判定行政行为的无效，而且假定其判定是无争议的，相对人实际上要行使抵抗权也完全可能遭遇行政行为公定力和强制力的制约。因为行政主体拥有强制力，可以在相对人不服从或者抵抗时对其实施强制，即使相对人对此种强制行为不服，实际上也无法进行有效的“抵抗”，除诉诸公力救济外，别无他路；第四，如果相对人享有抵抗权，则依据权利责任衡平之法理，相对人对此种权利的行使也需承担相应责任。如果责任太重，则相对人将不敢行使抵抗权；如果责任过轻，又可能导致抵抗权的滥用，因此很难确定一个与抵抗权之行使相适应的责任；第五，从程序角度看，如果相对人享有抵抗权，可以单方面判定对其权利义务有利害关系的行政行为无效，并进而实施抵抗，可能违背“自然正义”原则，因为这无疑意味着相对人可以“做自己案件的法官”。
至此，我们可以发现，虽然行政行为无效理论以及对行政行为“实质正当性”的要求都为相对人对无效行为的抵抗权提供了正当化支持，但是这种依据无效理论而从逻辑上推导出来的抵抗权，在实际操作层面上却可能深深陷入困境。相对人对无效行为抵抗权的困境，从根本意义上讲，来自于行政行为公定力与行政行为无效理论之间的紧张关系。要想使相对人在行政过程中“应当享有的”抵抗权成为“可实际行使的”抵抗权，不能仅仅依据理论和逻辑上的推导，而需要实在法上的规定和制度化的努力。
四、无效理论的意义与抵抗权的制度保障
行政行为无效理论虽然不能成为相对人行使抵抗权的现实基础，但该理论在行政法中仍然具重要意义。笔者以为，行政行为无效理论表达了公法上一个核心思想：公权力的行使如果不具备某些最基本的实体与程序要件，将被视为根本不存在或者不具备实质合法性，因而也就不具有针对相对人的法律效力。这一理论构成对行政行为公定力、并进而对行政权的一种观念上的制约。对于强调以法律制约公共权力的行政法来说，这无疑是一个基本理念。相对与一般的违法行政行为而言，无效行政行为既然被推定为在法律上根本不能成立的行为，故相对人可以忽视，可以不予理睬，可以在任何时候请求法院宣告该行为无效而不受诉讼时效的限制。
行政行为无效理论的意义不仅在于其为相对人抵抗权提供了正当性基础，而且还在于，依据这一理论，我们可以通过制定法和救济制度的完善为抵抗权的实际行使提供制度化的保障。
通过上文对无效理论尴尬处境的扼要分析，我们可以发现，无效理论的尴尬主要来自于以下几个方面的因素：第一，行政行为公定力与无效之间的紧张关系。由于行政行为之公定力是为实在法所确认的效力，而无效理论通常缺乏实在法的确认，所以在实践中对行政行为公定力的承认往往优先于对无效的确认；第二，由于判定行政行为无效的标准不具有很强的操作性，所以在很多情况下相对人判断行政行为是否无效往往力不从心、无可奈何；第三，由于在行政法救济体系中不存在“确认无效”之诉，所以当行政主体与相对人因行政行为是否无效而发生争议时，或行政主体不理睬相对人无效之主张而采取强制执行行为时，相对人无法通过有效的救济途径保障其权利。针对导致无效理论尴尬处境的上述因素，笔者主张：基于无效理论延伸出来的相对人抵抗权，对防止行政权滥用、坚守行政行为“实质正当性”要求，具有非常现实的意义；而为了保障相对人对无效行为的抵抗权，必须在制定法和行政法救济体系上进行有针对性的制度创新。
为了保障相对人切实行使对无效行政行为的抵抗权，首先需要通过实在法对行政行为无效的理由进行明确规定。即通过实在法的形式明确无效之标准或者理由。一般来说，行政行为无效的理由，可以分为“一般无效”理由（例如，明显瑕疵）和“绝对无效”的理由。[14]确定行政行为无效理由的立法，既应当注重对行政行为“绝对无效”之具体情形的列举，也应当注重对行政行为无效“一般理由”的概括。实际上，目前我国一些重要的立法已经开始注意运用法条列举的方式确立一些行政行为绝对无效的理由。例如，我国《行政处罚法》第3条第2款规定：“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”第49条规定：“行政机关及其工作人员当场收缴罚款的，必须出具省级以上财政部门统一印制的罚款收据；不……出具收据的，当事人有权拒绝交纳罚款。”[15]而最高法院通过司法解释，也试图初步确立将行政行为之“明显而重大的违法”作为行政行为无效的“一般理由”。[16]这些法定标准的确立，使相对人对无效行政行为抵抗权成为一项现实性权利。但是，有关行政行为无效理由的法律规定还不够明确、具体，也不够充分。对此，我们应当借鉴国外立法的经验，在即将制定的《行政程序法》中作出系统的完善。[17]
通过实在法对行政行为无效的理由，特别是对“绝对无效”情形的规定和列举，虽然可以在一定程度上保障相对人对无效行为抵抗权的行使，但在某些情况下，完全有可能出现相对人与行政主体就行政行为是否无效而发生争议的情形。鉴于此，笔者认为，我国行政诉讼中应当建立起“请求宣告无效之诉”制度。宣告无效之诉的基本思路是：如果相对人或行政行为的利益相关人认为某个行政行为是无效行为，对此行为可以不予理睬，也可以以该行为无效向作出行为的主体提出抗辩。如果行政主体认为该行为不属“无效”并强制执行，相对人可以向人民法院提起行政诉讼，请求法院宣告该行为无效。或者，当行政主体在相对人不理睬行政行为而向法院申请强制执行时，相对人可以以该行为无效作为抗辩之理由，请求法院宣告该行为无效。相对人以“行政行为无效”为理由而提起宣告无效之诉，不受诉讼时效的限制。但是，为了防止宣告无效之诉的滥用，同时必须规定：在宣告无效之诉中，（1）作为原告的相对人必须承担举证责任，证明行政行为存在无效的一般理由或者绝对无效的理由；（2）法院只就行政行为是否无效进行审查，而一般不对行为是否合法与合理进行审查。因此，相对人对自己认定的行政行为不予理睬或进行抵抗，也需要冒一定的风险，可能承担相应的责任。“宣告无效之诉”与目前已经存在的“撤销之诉”、“变更之诉”、“责令履行之诉”、“赔偿之诉”等形式并列，可以进一步完善我国行政诉讼法上的救济途径。笔者注意到，在最高法院新近通过的司法解释中，确立了“确认无效”判决这一新的判决形式。这意味着在我国行政诉讼制度的实践中已经承认了无效行为不同于可撤销的违法行政行为。但是从该解释的规定看，法院确认行政行为无效的标准仍然不明确，而且与行政行为违法标准并无不同；[18]相对人请求法院确认行政行为无效，也必须在诉讼时效内向法院提出，这实际上是将无效行为与违法行为相混同。我们急需在此基础上，建立我国行政诉讼中的“宣告无效之诉”制度。
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