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从全能到有限：《行政许可法》再造政府
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来源:www.fsou.com 时间:2008-11-15
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在计划经济年代里，政府的作用是全方位的，不仅要发挥传统的维护公共秩序和社会利益的守夜警察的作用，而且还要发挥分配资源、安排生产、照顾社会的家长作用。政府乐得为人民群众多做好事，而百姓把一切都交给政府解决也心安理得。不过，这种在计划经济年代顺理成章的事情经过二十多年的改革开放现在已经有了很多的变化，曾经被完全淹没于大一统的集体当中的个人自由与主张现在开始处处显现，年轻一代已经完全不能适应政府包办生活中一切细节的生活方式，他们希望更自主地生活。
但是，在中国进入市场经济的这二十多年中，政府官员们在充分发挥自己作用方面的积极性不是更小而是更大了。政府的职能日渐增强，机构不断膨胀，地位日趋显赫，行政权力的行使甚至已经没有什么界限可言。
随着中国逐步迈向一个开放、自由和彰显个性的社会，政府干预社会的积极性同日益突出的社会各阶层的个性化要求产生的矛盾变得越来越尖锐。生活中几乎随时随地可以看到这个冲突和矛盾。这就是产生目前已经进入“一读”阶段的《行政许可法》草案的社会背景。
从目前可知的草案内容来看，这部法律将会大幅度缩减政府干预社会生活的范围，换言之，政府的权力将受到非常大的限制。
行政之手无处不在
行政许可也就是通常所说的行政审批，它的确也是行政机关履行职能的一种较为重要的手段。但是，在中国，“许可”的过多过滥现象已经让老百姓感到非常难以适应。“比如说，我给我女儿上户口就跑了十几次，盖了若干个章。”中国政法大学法学院院长、博士生导师马怀德教授用自身的经历给记者说明当今多如牛毛的许可制度给百姓生活带来的种种不便。马教授是中国第一位行政诉讼法的博士，也是当今中国屈指可数的行政法学专家之一。他说，不仅结婚生孩子、外出打工、出国留学，甚至当个保姆也要得到许多部门的允许才行，更不要说经商办公司之类的大事。动辄跑几十个部门，盖上百个章，拖上一年半载甚至更长时间的事情，人们已经屡见不鲜。即使在深圳市经过了行政审批改革之后，如果要建一座四星级的饭店还要盖上115个章才能营业。马怀德教授认为这种情况已经是非改不可的了。
那么，为什么行政机关如此热衷于设置行政许可呢？马怀德认为除了政府加强管制、维护公共秩序和利益外，还有两大原因。其一是为了方便，不过这种方便不是百姓的方便而是政府的方便。设置的行政许可越多，官员越方便，他坐在办公室里就可以控制他想控制的一切事情，只要等着人来求他，客客气气地寻求他的同意或许可，一次不成可以让你多来几次。第二个原因就是行政机关的部门利益可以通过设置许可得到保障。许可，换句话说，就是不许不可。它可以使部门利益、地方利益甚至官员个人的利益都得到最大化，为腐败创造机会，成为腐败滋生最有利的土壤。两大原因使得各级行政机关在设置行政许可制度上充满了激情和创造力，花样不断翻新，审查、审批、审核、批准、同意、登记、备案，凡此种种不下几十样，不论叫什么名称，总之是要有相关部门的官员点头才行。这种非官员点头什么都不能干的政治就叫做“点头政治”。马怀德认为，任由这种态势发展下去，肯定与建立一个高效廉洁政府的目标背道而驰。
国家行政学院的杜钢建教授对此问题同样有着深刻体会。他对上述种种现象作了高度的概括总结，即政府权力部门化、部门权力利益化、行政职能审批化，最终是要达到收费的目的。当然，这里所说的收费绝不仅仅是指那一点点行政收费，由此大家完全可以明白，如果政府沿着以前的老路继续它的脚步，那么越是远离计划经济，政府设置行政许可的态度越积极。
任何一部新的法律出台，都意味着一种利益的调整，矛盾焦点以及调整的幅度决定着立法进程中阻力的大小，也决定着一部法律在诞生过程中的“关键时刻”。对于目前这部正在进入全国人大常委会“一读”的旨在限制行政机关权力的法律，上述两位接受采访的专家都认为前景十分美好。因为在此之前它已经在国务院获得通过。
“事实上，这部法律并非没有曲折，它从一开始就不是行政机关的自主行为。”一直参与相关立法活动的马怀德教授说，“早在1996年全国人大法工委就组织了专家进行调研和起草工作，并且形成了初稿。只是到后来转给了国务院法制局。自行政立法机关接手到今天已经有6年多时间了，应当说，往后再不会有太多障碍了。”马怀德认为，这是中国法治建设的进程所决定的，从《行政诉讼法》到《行政处罚法》，再到今天的《行政许可法》，代表了中国行政法建设的方向。
新法具有积极深远的意义
对于这部付出了个人心血的新法律，马怀德教授的态度是基本满意，并且历数了其中的创新所在。他认为，新法中设置的创新制度都是治本措施，只要能够得到贯彻实施，必将对今后的中国社会产生重大而深远的影响。这不仅仅是因为行政审批本身涉及面广的缘故，更重要的是它为今后的政府发展指明了方向，即从全能政府走向有限政府。
首先是设置权的限制。新法草案规定，只有全国人大及其常委会制定的法律、国务院的行政法规和决定、地方人大及其常委会的地方性法规可以设定行政许可。这使得先前创造了全部行政许可项目80％以上的国务院各部门、市、县级政府以及职能部门都失去了这项权力。当然，按照规定，省级人民政府以及较大市的人民政府制定的地方政府规章还可以在有法定条件的前提下设置一些行政许可，但总体而言，设置行政许可的权力已经被高度集中起来。现在，国务院各相关部门已经开始了行政许可项目的清理审查工作，旧的不合理的规定会被逐步废除，而新的规定会非常慎重地经过严格的公开透明的程序产生。
与上述规定相对应的是，新法草案更强调充分尊重个人的自主权利。这同样是一个非常重大的进步，即不能随便设置事前监督事项。它的基本原则是，凡是通过市场机制可以解决的问题，应当由市场机制来解决；通过规范公正的中介组织和行业自律组织能够解决的问题，应当由中介组织和行业自律组织来解决，即使是上述两种手段都解决不了，而又需要政府解决的问题，也要首先考虑通过事后监督来解决。这些原则实际上决定了政府今后会从社会生产生活中的众多领域退出，官员不能随便插手社会生活，这就意味着个人将拥有更多自主的空间，民众的创造力将会得到充分释放。
而最令老百姓感到满意的应当是新法草案在借鉴了国外先进经验的基础上，确立了“效率与便民”的原则，并在此原则的基础上创造了一系列的保障制度。比如说，在一些应当设置的许可事项上，遇有公民申请，相对行政机关必须接受，如果不符合条件必须一次性地全部告知申请人，申请材料能够当场修改更正的必须允许当场修改。一个行政机关要以一个窗口对外，不能让申请人在许可机关楼上楼下跑个没完。新法律还赋予一个行政机关行使其他机关许可职能的权力，要求行政机关采取一站式服务的方式，集中或者联合审批，这种行政许可权的集中行使能够让那些办理复杂申请的当事人减少很多麻烦。当然，新法草案还对各种行政审批事项做出了十分具体的时间限制，最为复杂的申请也必须在九十天之内完成。
问题可能出现在新法生效之后
对于这部正在审议当中的重要法律，专家们自然还有时间提供进一步完善的意见。比如对于行政许可的分类是否容易让老百姓分辨之类的问题，现在还存在不同意见。但是接受采访的两位专家都不约而同地想到了今后，认为问题可能会更多地出现在新法生效之后——它的执行难度会很大。
“想想《行政诉讼法》以及《行政处罚法》就可以预见到一些事情的发生，”马怀德教授说，“一些既得利益者至今还对这些法律耿耿于怀，有些人是从骨头里恨。”
因为这部法律所涉及的面要远远大于《行政处罚法》，对于行政行为的规范作用要大得多，广得多，因而受到抵触的机会也会多得多。“要知道，行政机关规避法律的能力是相当强的，有些人会绞尽脑汁想办法，创制一些性质上属于行政许可，但名称不同的办法来，比如登记、备案之类的东西，这是一个危险。”
马怀德说，出现扩大性解释也是有可能的。比如说办理护照规定要用一寸免冠照片，等你拿来了，他又要蓝底的，你满足了他这个要求，他可能还会提出要光面的，麻纹的不行等等。对于此类问题，立法者当然也想到了一些。规定在制定具体化措施时不得增加新的前置性条件以扩大许可的范围。但是对于保留的国务院各部门以省级政府和较大市政府的少量行政许可设定权如何不出问题却没有很好地解决。比如说电动车上牌照这件事，有生产厂家的地方当然会大大方方地提供方便甚至还会给一定的优惠，而从中得不到利益的地方可能就会想方设法阻止。
杜钢建教授也有同样的预见：“上有政策，下有对策。除了换个名头之类的把戏以外，有些人还会通过一些非许可行为达到获利的目的，比如说搞检查、搞调查之类，都能达到敲诈勒索的目的。”
在肯定这部新法律具有深远的积极意义的同时，杜钢建认为还有必要进行更加彻底的政府体制改革。而当务之急就是要修改《行政诉讼法》，要把抽象行政行为纳入诉讼的范围之内，让老百姓有权对不合法的规范性文件进行起诉。
尽管目前的行政立法受到历史条件的限制，受到立法机关能力的限制，但杜钢建教授提醒说，还有更长远的终极目标需要人们为之努力。在大的行政立法方面有两个目标必须实现：其一是在实体方面建立一部《规制基本法》（规制是指公共机构通过一定的规则对个人和企业等经济主体和社会团体的活动进行限制，规制政策就是对相对人行为进行限制的政策），这在韩国已经成为现实。要通过这部基本法来实行规制法定主义，使得政府制定规制必须有法律法规依据。行政机关不得用无法律法规依据的规制来限制相对人的权利或增加相对人的义务；其二在程序方面要建立一部统一的《行政程序法》。尽管我们已经知道立法机关在今后的日子里还要制定一些非常重要的行政专门法，但是一部统一的行政程序法必须出现。当然配套法律也不可或缺，其中最为重要的就是要健全一套完善的行政组织法体系，通过法律来确定行政机关的职能、权限和人员组成。
我们的理想政府
杜钢建教授提出的目标的确非常宏大，但无可否认这同样也是一个非常美好的目标。因为这样一个法律体系不光能够为我们描绘出一个理想政府的框架，而且同时能够保障这样的政府长期存在。这个理想的政府就是人们常说的高效廉洁的政府。马怀德教授是这样描绘它的：它不是无所不及的全能政府，而是给人民留有巨大自由空间的有限政府；它不是神秘的充满愚民政策的政府，而是完全公开透明的，让人民可以充分了解的政府；它不是任性的恣意而为的政府，而是稳定的可以预期的守信政府；它是不把权力当成惟一生存方式的政府，而是始终不忘记自己责任的，放弃了官僚主义的政府；同样的，它还应该是与企业或者利益集团没有直接经济利益联系的政府，是一个公正、公平的中立政府。
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