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第28条 ←第五章 行政复议决定 ←中华人民共和国行政复议法释义
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来源:www.fsou.com 时间:2008-11-15
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第二十八条 行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：
（一）具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持；
（二）被申请人不履行法定职责的，决定其在一定期限内履行；
（三）具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：
1．主要事实不清、证据不足的；
2．适用依据错误的；
3．违反法定程序的；
4．超越或者滥用职权的；
5．具体行政行为明显不当的。
（四）被申请人不按照本法第二十三条规定提出书面答复。提交当初作出具体行政行为的全部证据、依据和其他有关材料的，视为该行政行为没有证据、依据，决定撤销。
行政复议机关责令被申请人重新作出具体行政行为的，被申请人不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为相同或基本相同的具体行政行为。
【释义】 本条是行政复议案件审查工作和作出决定具体处理被申请的具体行政行为及依据的原则规定，它是行政复议工作程序和结果的形式的法律依据。
行政复议的全过程主要可以划分二个阶段，第一阶段是受理阶段，包括申请在内，它以行政机关正式受理为标志告一段落；自受理之后直到作出复议决定，是第二阶段，因此，本条是对这一阶段的程序活动作出原则规定。
首先，确定由行政复议机关内负责法制工作的机构来承担这项任务，在国务院，经过机构改革之后该机构为国务院法制办公室；在地方各级人民政府该机构为法制（局）办公室或政府办公室；在国家各部委和直属机构为政策法规司、条法司等，如在卫生部法规与监督司是负责法制工作的机构；在地方各级政府设立的工作部门为法规处（室、科）或其他机构。这些机构是本级行政机关的内设单位，具体办理各项有关复议的具体事务。
其次，这些机构依据本条规定要对已经受理的复议案件进行初步审查，这是处理复议案件的关键环节。第一，要查清具体行政行为的全部内容及状况，是否已经执行；第二，要按照第二十三条的要求确定审查的形式并做好相应的准备工作，如通知各方单位或人员、确定工作地点等；第三，要对被申请人提交的书面答复和证据、依据及其他有关材料进行认真细致的研究，全面掌握案件的实质情况。如果是书面审查，这个环节是整个初步审查的中心工作，并以此为基础形成意见。书面审查应当适用于那些案件情况简单、清楚，申请双方对事实没有原则性分歧的案件，一般说来，在基层行政机关发生的复议案件；第四，对那些申请提出要求或行政机关认为有必要的案件，向有关组织和人员调查情况，听取申请双方和第三人的意见。这项工作，在实践中的情况调查听证会较为有效，虽然本法未规定听证程序，但对一项具体行政行为及有关情况，申请双方及第三人基于不同的利益和出发点，提出对自己有利的理解，形成分歧；有关的单位，如不同的行业主管部门也会有不同的意见，有时候，对事实、对依据、对后果的认识也不尽相同。如果由复议机构工作人员分别进行调查，极易形成盲人摸象的结果，无法达到把握全局，搞清事实，明确各方的分歧所在和程度，只有通过把各方召集在一起，摆事实、讲道理、说认识的做法才能在最短的时间内，查明情况，达到初步审查的基本要求。在这个过程中，复议机构的人员一定要从全局出发，把握工作的中心和重点，避免引发新的冲突和矛盾。事实上申请人是寻求行政机关的保护，被申请人是行政机关的下级，第三人权益未定，实现初步审查的目标是完全可以的。
初步审查的目标可以概括为以下诸方面，最主要的是事实清楚，即复议的具体行政行为及相关情况的全部内容，事实是实事求是的基础，也是“以事实为依据”的前提，事实不清，其他问题无从谈起；其次是证据充分，它是证明具体行政行为正确与否的客观存在；在必要时除了被申请人自己提供之外，申请人和第三人也要提供，否则难以维护他们的权益，这样才能保证事实的真实和全面；再次是依据正确，依据是指具体行政行为产生所遵循的法律、行政法规、地方性法规、行政规章、地方政府规章以及上级行政机关或有关行政机关制定的包括规范权利义务内容的规范性文件。具体行政行为是否正确地适用了相应的法律法规规章和文件中的具体规定。当发生第二十六条、第二十七条的情形时，还要审查所依据的规章或规范性文件是否合法。再次其他相关问题，如赔偿问题等等。
初步审查虽然是复议过程的重要环节。但由于一是具有抽象性，较难用文字来规范，需要复议机构工作人员来主办，二是要适应具体案件的情况，以达到审查标准为限，所以需要通过实践来掌握。
第三，经过初步审查之后，要对复议案件的处理提出意见。这项工作是在完成初步审查的各项活动，搞清具体行为的事实依据等基本情况的前提下进行的，是复议机构在调查的基础上，形成的结论。一般说来，这个结论应当综合研究证据、依据和调查结果，形成结案综合报告的形式来实现的，它是复议机构向复议机关提交的正式意见，是作出决定的基础。在形成综合报告时，复议机构工作人员应当先对所有材料进行研究，形成整体意见，见诸文字。报告应包括以下部分：开头语；工作过程，简要叙述复议工作的全过程，便于行政首长了解复议机构的工作；基本事实，叙述经过核实，查清的具体行政行为和争议内容，以及各方的意见；复议的主要问题和法律依据，便于判定案件的关键或难点；结论、分析之后说明对争议的看法；处理意见，确定采取何种方法支持还是否定具体行政行为，以及对有关问题的作法。为了便于工作，复议机构还应根据自己工作得出的结论，为行政机关拟写复议决定书草稿。上述结案综合报告作为复议机构的意见向复议机关提出。
第四，复议机关的决定。行政复议决定是复议机关的行为，初步审查、提出意见只是复议机构为复议决定作出而进行的前期或基础工作。如何决定，行政机关还要通过决策过程，按照本条的规定，这个过程有两种形式。一种是复议机关负责人审查同意。行政复议机关的工作实行行政首长负责制，因此，对复议决定应由行政首长即机关负责人审查同意，形成机关的整体意见。如果行政首长认为需要集体讨论通过再决定，就应将复议机关的意见交付讨论，这是另一种决策形式，这种形式的形成首先是行政首长认为有必要经过集体讨论，其次是集体讨论及通过是促进行政首长决策而不是替代行政首长决策，再者最后的决定权仍然在于行政首长，既行政首长采纳了集体通过的结论或不接受结论或接受其中的一种或几种意见，都还是行政首长行使职权的表现。
第五，行政复议机关负责人同意或集体讨论之后就要作出决定。它体现了行政机关的意志，是行政复议实质性的结果。行政复议决定主要有四种结果：维持、决定其在一定期限内履行、撤销变更或确认违法并可责令被申请人重作具体行政行为、因无证据依据撤销。在本条款四项规定中列明了他们的条件。
（一）维持被申请复议的具体行政行为。维持是指保持原具体行政行为，使其继续存在下去。它是对被申请复议的具体行政行为的充分肯定，同时也间接肯定了它所依据的抽象行政行为。它们应当具备以下条件：一是事实清楚，即具体行政行为所认定的事实在整体上是客观存在、没有疑义的，也是为各方所一致认同的，另一方面通过审查，对这些情况提出的疑义是不存在的；二是证据确凿，证据是证明事实客观存在的物质表现，它们在足以证明事实存在的各个环节方面，使反驳不能成立时即为确凿；三是适用依据正确，这是指具体行政行为所依据的正是其必须依据的法律法规规章和文件，因此保证事实与法律规范的适用有直接联系。适用超过有效期限、废止以及不是调整此类法律关系的法律规定做出的具体行政行为都不能视为“正确”；四是程序合法。作为行政管理措施的有效组成部分，法律法规对各类行政行为都规定了实行的先后次序，例如处罚的一般程序为举报、立案、调查、听证、决定、执行等。如果违反了程序规定，将顺序颠倒或漏掉都会导致该行为程序的不合法。五是内容适当。内容是指的该行为所包涵的权利义务，行政行为或者体现权利或表现为义务，往往是单一的，强制相对人必须接受的，其中有许多赋予行政机关可以在一定幅度内自主决定的，称之为行政机关的自由裁量权，行政机关根据实际情况和个体差异确定行为的幅度，以适应行为所作的对象并取得预期效果的，是为适当。
应当注意的是，如果作出对具体行政维持的决定，上述五项条件必须同时具备，缺一不可，这样可以保证行政行为充分发挥实现法律规定的调整作用。
（二）决定被申请人在一定期限内履行法定职责。设立各级行政机关是实现国家对社会的行政管理职能，因此每个行政机关都有特定的职责，行使相应的职权。这些职责权限主要由法律法规予以规定，体现在该机关的日常工作中。如果该机关没有履行其应当履行的法定职责而被公民法人申请复议，复议机关就必须责令该机关在一定期限内履行自己的职责。如果法律、法规明确规定了期限的，这个一定期限应当是法律、法规明文规定的期限；如果法律、法规没有明确规定期限的，可以由复议机关根据实际情况规定期限。这种责令是带有指令性的，是上级机关对下级机关的命令，体现了上级领导下级机关的性质，被申请人不得拒绝或消极抵制，而应当立即按命令执行，否则就破坏了行政机关的统一政令，形成新的违法行为。
（三）撤销原具体行政行为。撤销是取消已经发生的行政行为，表明被撤销的行为自撤销之日起已不存在了，它在形式是属于在法律上可撤销的行为，但在行政法中，由于行政行为自发生之日起即已有法律效力，撤销是基于认为该行为违法而最终决定的，因此被撤销的行为自作出之日即无效力，据此可以理解为类似于宣告无效的性质，如果不是这样就谈不到赔偿问题。
需要撤销具体行政行为，归纳行政复议法的规定有三个方面，第一个方面是本条第三项的规定，在这一方面中又包括五种情况。
第一种情形是，主要事实不清、证据不足的。行政管理活动具有单方的强制性的特点，一经作出即发生法律效力。如果在复议中该行为所涉及的事实不清，证据不足就无法证明该行为是正确的有效的，是法律规范在实际生活中的具体体现，那这种行为还有什么意义呢？一般说来，事实要靠证据证明，因此二者往往是紧密相连的，事实不清必然是证据不全无法证明，而证据不足即使我们认为清楚也仅仅是我们的主观臆断，没有客观物证支持，因此都使该行为难以成立。应当强调的是这种情况要求“主要”事实不清。主要事实应当理解为决定该行政行为性质的事实，例如对造假者进行处罚必须是可以确认其造假的商品、活动都确实存在，而不是道听途说，或仅凭以往劣迹推定。如果主要事实查清，可以不拘泥于个别细节都要查清，如前例，造假产品尚有部分尚未追回便不是复议所认定的主要事实。所以这样规定是为了提高行政管理的效率。
第二种情形，是适用依据错误。这里的依据主要是指法律、法规和规章等法律规范。实践中适用依据错误的情况有很多类型，在此试举几例，一是适用并不调整本类社会关系的法律规范，例如，处理林地争议的行政决定应当适用《森林法》却适用《土地管理法》；二是应当适用上位法而适用了下位法，例如处理拆迁问题不适用国务院的《城市房屋拆迁管理条例》，而适用本地政府的规章《房屋动迁管理规定》；三是适用违反法律规定的规范性文件，如对合法屠宰检疫的生猪依照地方政府文件限制流转；四是适用已经废止的法律或规定，例如，地方的价格管理条例已经废止，有关部门仍然按其中的规定进行罚款。适用依据的错误使行政行为本身成为无源之水无本之木，因此应当撤销。
第三种情形是，违反法定程序。程序是行政行为得以正确作出的技术保证和必要条件，如果违反操作程序，可能因遗漏工作环节而导致结果错误，还可能导致对法律秩序的损害，因此必须予以纠正。例如，对吊销许可证执照的行政处罚没有进行听证，直接剥夺了被处罚人了解决定和申辩的权利，违反法律规定；又如认定公伤应由工伤申请人或其所在单位向劳动行政部门申请，如果通过劳动争议仲裁机构委托劳动行政部门认定，就违背了工伤认定程序，不能保证权利义务人权利义务的行使，是违反法定程序的做法。
我国法律界和社会各方面长期以来有重实体轻程序的倾向。人们常常认为只要事情客观存在，是否按程序处理并不重要，这种认识对社会主义法治原则是严重的违悖，如果不严格按程序办事，久而久之就无法保证实体法律的执行，其危害是严重的，对行政管理说来，不按程序办事，其结果最终必然导致主观主义和独断专行，因此必须认真对待。
第四种情形是，超越或者滥用职权。超越职权是指具体行政行为的内容已经超出该机关由法律明文规定的职责权限。随着社会主义法制的完善，各项法律的出台，各级行政机关的职责都在法律规范中予以规定，例如水行政部门负责水利方面行政管理的法定职责，如果县水行政部门就渔业方面的滥捕或其他违反禁渔期规定的行为作出决定就是超越了自己的职权范围。又如打击制造假冒伪劣成品油案，依照法律和有关规定应由经贸、工商、技术监督等共同处理，作出吊销执照、停止生产或关闭，没收销毁假冒伪劣商品，如果技术监督一个部门完成上述行为包括吊销营业执照即为越权行为。
滥用职权是指行政机关在自己的职权限内，行使自由裁量权时的随意行为。在这种情况下，该机关虽然在自己的权限内作出行政行为，但由于其程度与事实不相符，或者畸轻、或者畸重，形成了滥用。例如，公安机关对违反治安法规嫖娼的人根据自己的意愿或者罚款一万元，或者罚款二百元，这都是滥用职权的表现。滥用职权实际上是一种目无法纪的行为，它实施的结果必然是对社会主义法制的直接损害。滥用职权的另一种结果就是直接侵犯了公民法人的正当合法权益，例如对本应批评教育的轻微违法行为处以行政拘留；对违反市场管理秩序的小贩采用销毁商品、没收经营工具；对应当限期整改企业予以关闭，其实质都是对权力的滥用。
超越和滥用职权行为都是侧重于行政机关本身运用权力的能力的评价，不同于前三种是对行为内容是否合法合理的评价。
第五种情形是，具体行政行为明显不当。行政复议对具体行政行为的审查不仅要确定其是否合法，也要确定其是否适当，这是该制度与行政诉讼制度明显的区别。所谓适当是指具体行政行为合适、妥当，具有合理性。实践中以下的行为可以视为明显不当。一是对违法行为的处理显失公正的，同类违法行为，程度、后果相似而处理的内容明显不同，或严或宽的应确定为明显不当。二是明显违背国家基本方针政策的，例如对乱收费乱罚款行为，有些虽有地方文件规定，但违背了中央文件的基本要求的，亦应予以视为明显不当。三是为局部利益而影响全局工作的行政行为。例如，在农村土地承包中为建设乡镇企业违反政策行政机关强令农民解除承包合同。
明显不当的行政行为是前述各类行为以外的情况，它的确定是通过复议来统一具体行政行为的一致性，而他所涉及的标准往往没有明确的法律规定，因此需要具有一定权力的行政机关的认可。
第二个方面是本条第四项的规定，即被申请人未能依照本法第二十三条的规定提出书面答复及作出具体行政行为证据、依据的，视为没有证据、依据，应决定撤销该具体行政行为。行政复议申请权是公民、法人认为具体行政行为违法，侵犯自己合法权益，要求予以纠正的法定权利，被申请人作为下级机关理应向上级机关就该行为的合法、适当作出答复并提交证据、依据，这既是下级机关的法定义务，也是行政机关下级服从上级机关指挥的行政责任和纪律。必须强调的是，被申请人必须在本法规定的期限内提出书面答复及作出具体行政行为的证据、依据，以保证行政复议工作在法定的期限内完结。否则，将依照本法追究法律责任。在以往的实践中，有些作出具体行政行为的机关，在复议过程中出于维护地方利益，漠视国家法律，对复议活动消极抵制，采取拒绝或不理睬态度，这实质上是抵制国家的法律。因此对这种行政行为应当予以撤销。事实上如果具体行政行为没有违法，下级行政机关也没有必要对上级行政机关采取对抗或者不予合作的态度。
第三个方面是对具体行政行为所依据的不符合法律规定的文件有权处理时，应在复议决定中作出撤销该抽象行政行为的决定。这样做是加强行政机关上下级的领导和指导关系，也符合有关法律的规定，维护政令统一。
（四）变更原具体行政行为。变更是复议机关处理复议申请时，对具体行政行为查清情况之后，按照事实和法律的要求，全部或者部分改变原具体行政行为。变更从本质上说是复议机关按照地方人大和政府组织法第二条规定行使的行政权，用以改变下级的不当行为。它与撤销的基本区别在于，它是复议机关直接对原具体行政行为进行调整，从而直接参予了对管理相对人的行政管理活动。变更的复议决定不再接受复议机关的上级机关审查，而直接接受审判机关的监督。
复议机关决定变更具体行政行为时，该行为也应存在前述可撤销的行为的五种情形：一是主要事实不清，证据不足；二是适用依据错误；三是违反法定程序；四是超越职权或滥用职权；五是具体行政行为明显不当。应当注意的是对第一、第二、第五种情况的，复议决定可以直接认定正确的事实和充足、正确的法律依据，或作出恰当的决定，这样可以使行政管理和实行救济的目的同时达到。但对第三种、第四种情况却不能变更，这是因为对违反法定程序说来，这种过程已经发生，纠正的根本办法是由实施者按正确的程序重新进行。而滥用或超越职权的，应当由有权作出行政行为的机关来实施，不是变更原机关行政行为可以解决的。
（五）确认该具体行政行为违法。这是指以复议决定的形式，明确认定被复议的具体行政行为违法，从而否定该行为的合法性和现实存在。按照行政法制的基本要求，具体行政行为一经作出即生效，具有法律效力，非经原机关、上级机关或司法机关依法撤销或者变更，始终具有法律效力。确认该具体行政行为违法就是变动的途径之一，需要说明的是由于存在撤销、变更的纠正途径，确认违法的情况相对少于前两种途径，主要适用于前两种决定形式可以处理的行为以外的其他作为的行政行为和不作为行政行为，并且为责令重新作出具体行政行为创造前提条件。确认违法是行政复议法新设定的决定方式，有待于通过实践进一步完善，但有一条是明确的，可以作出撤销、变更决定的，原则上不宜以确定违法来解决。确认违法的情形亦是五个方面：一是事实不清、证据不足；二是适用依据错误；三是违反法定程序；四是超越或者滥用职权；五是具体行政行为明显不当。各项情况均可成为确认行为违法的先决条件。
综上所述，行政复议的结果主要有维持撤销、变更、确认违法。此外尚可作出辅助性质的决定，即“并可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为”。这种做法应当同时适用于撤销和确认违法，而不适用于变更，这是因为撤销之后，原具体行政行为不复存在，但对原具体行政行为所指向的管理相对人及行为说来，如果确实应当由行政机关予以管理，撤销就会造成行政权的空白，可能妨碍社会秩序和利益，因此有必要责令该机关重新依照法律规定处理，并且对新的行政行为仍可请求复议。对确认违法的具体行政行为说来，复议决定已使该行为不论是作为还是不作为，在客观上都没有意义，要督促该机关履行职责，必须责令其作出合法适当的具体行政行为，责令重作的一定期限首先以法律规定为准，如请求发放执照，行政机关无理拒绝或干脆不理睬，复议机关应当首先确认被申请人不作答复是违法行为，然后可以规定的三十日期限责令该机关颁发或答复。其次是复议机关确定的期限为一定期限，由于复议机关是上级，对被申请人有领导职责，可以自行确定期限，这也具有自由裁量的性质。
本条第二款规定，行政复议机关责令被申请人重新作出新的具体行政行为的，不得以同一事实和理由作出与已撤销的行为相同或者基本相同的具体行政行为。对此应当注意：第一，只有行政复议机关作出撤销原行政行为，并责令重新作出具体行政行为时适用这一规定；第二，新的具体行政行为认定的事实不得与原行政行为认定的事实一致或者基本一致；第三，重新作出新的具体行政行为时，不可以仍然适用原具体行政行为的法律依据；第四，重新作出的具体行政行为与被撤销的相同或基本相同，主要是指行为的内容，如性质、数量、程序以及产生的社会效果等特征完全一样或基本一样。由于原行为已被撤销，即上级机关认为是错误的，再重复原有具体行政行为等于被申请的行政机关坚持错误，对抗上级领导，这是违背基本的行政工作原则的。
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