四 共同危险行为
[条文]
第四条 二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。
[主旨]
本条规定的是共同危险行为及其责任。
本条采纳理论上的主张，将共同危险行为规定为适用《民法通则》关于共同侵权行为的规定。
[释义]
共同危险行为是广义共同侵权行为的一种，不仅是民法理论研究的一个疑难点，而且在司法实践中也时有发生，但是由于我国民事立法的滞后，共同危险行为在以前的法律中未有规定。人身损害赔偿司法解释首次明确规定共同危险行为，不仅对指导司法实践具有重大意义，而且丰富和发展了共同侵权行为理论。
（一）共同危险行为的概念和构成
共同危险行为在英美法系中被纳入共同侵权行为中，在大陆法系则与共同侵权行为分别作出规定。由于我国继受大陆法系，在民法理论上也承认共同危险行为，并与共同侵权行为加以区别。2001年12月最高法院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第七款规定：“因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害后果之间不存在因果关系承担举证责任。”这个司法解释首次正式使用了“共同危险行为”这一概念，尽管当时存在很多争论，但这已经表明我国司法实践已开始认同共同危险行为理论。新颁布的人身损害赔偿司法解释立足司法实践，吸收了侵权法的有关理论，在该条对共同危险行为做出了规定。
共同危险行为又称为准共同侵权行为，是指二人或二人以上共同实施有侵害他人权利危险的行为，并且已造成损害结果，但不能判明其中谁是加害人。也就是说损害事实已经发生，并可判明损害确系数人的危险行为所致，但不能判明确为何人所致，这就是共同危险行为。
共同危险行为具有下列构成要件：
第一，行为是由数人实施的。
共同危险行为的行为主体必须是二人或二人以上，这是共同危险行为成立的基本条件之一。一个人实施的行为即使造成他人损害，也只是一般侵权行为，不是共同危险行为。
第二，行为的性质具有危险性。
侵权行为法中的共同危险行为的这种危险性，指的是侵害他人生命权、健康权、身体权的可能性，从主观上，行为人没有致人损害的故意，既没有共同的故意，也没有单独的故意，只存在疏于注意义务的共同过失；从客观上，数人实施的行为有致人损害的现实可能性，这种致害他人的可能性可以从行为本身、周围环境以及行为人对致害可能性的控制条件上加以判断；此外，这一行为没有人为的侵害方向，共同危险性不针对任何特定的人。
第三，具有危险性的共同行为是致人损害的原因。
在共同危险行为中，就行为而言，共同危险行为的危险性虽然是一种可能性；但就共同危险行为的构成而言，这种危险性已经转化为现实的、客观的损害结果，具有危险性的共同行为与损害事实之间具有客观的因果关系。共同危险行为与损害结果没有因果关系的，不构成共同危险行为。
第四，损害结果不是共同危险行为人全体所致，但不能判明谁是加害人。
在共同危险行为中，必须确认，损害结果的发生，不是全体共同危险行为人的行为所致，如果是全体共同危险行为人所致，即为共同侵权行为人；但是在全体共同危险行为人之中，又不能判明谁是真正的加害人，如果已经判明谁是加害人，再应由已经判明的加害人来承担赔偿责任。只有损害结果不是全体共同危险行为人所致，又不能判明谁是加害人，才能构成共同危险行为。
该构成要件是该解释规定的共同危险行为很特殊的要件，与以往草案的规定都不同，只有在“不能”确定加害人的情况下，才构成共同危险行为。《最高法院关于审理侵权人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（征求意见稿）第七条规定： 实施共同危险行为致人损害的，各行为人视为共同侵权人并承担连带责任。共同危险行为人提出证据证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。二人以上分别或者共同实施危及他人人身或者财产安全的行为并造成损害后果，难以确定实际侵害行为人的，其行为为共同危险行为。从该条看出征求意见稿认为，共同危险行为的构成要件之一为“难以确定实际侵害人”。从“难以”到“不能”的改变说明共同危险行为的确定标准变得更加严格，只有在不能确定加害人的情况下，才构成共同危险行为。
前段时间，媒体连续报道了二则与建筑物有关的人身损害案件。一则是重庆市民万某，路过某楼前巷道时，被楼上飞来的一个砂轮砸成重伤。万某向法院起诉，要求赔偿医疗费、伤残生活补助费等。该楼有10家住户，砂轮从哪家飞来无法查明，10家住户也不能举证证明不是自己的责任。法院遂判决楼上10家住户承担连带赔偿责任。另一则是重庆市綦江县倪某从家中出门上街，当他走到底层楼口时，一个泡菜坛子从天而降，砸中他的头顶，经医治无效身亡。倪父将楼上26家住户告上法庭，要求赔偿倪某的医疗费、死亡补偿费等。庭审中，倪父放弃追究3家承租户的责任。法院认为，由于不能确定谁是泡菜坛子的所有人或管理人，该幢楼所有实际住户均不能排除伤害的可能。虽然损害结果的发生不是该楼住户共同所致，但根据过错推定原则，事发时该楼房屋所有实际管理使用人都应承担赔偿责任。鉴于原告撤回对3家承租户的起诉，法院作出了倪家及其他23户均分责任的判决。一般说来，法院在对案件作出判决时都把引用的法律条文写得很清楚，但上述两个案例的判决书中，却没有写明所依据的法律规定。在这两个案件中，是否构成共同危险行为，应当进行进一步分析。
由上述构成要件分析前述两个案例，可以发现：前述案例并不符合共同危险行为的构成要件。共同危险行为的最重要的特征是行为人共同实施了某种危险行为，而实施高空抛掷物的只可能是一个人，其他人没有实施该行为。德国学者有一种理论认为，居住在建筑物里，是一个人生命需要的一部分，它并不带有任何特殊的危险。因此，在判断是否构成侵权责任时没有理由偏离一个基本的理念，那就是对赔偿负有责任的人必须而且只能是引起损害发生的人。不能让一个可能是无辜的第三人承担责任，否则是完全不公平的。尽管受害人在起诉状中列了多个被告，但谁侵犯了他的权利，实体法意义上的被告并没有找到。因此，前述案例的判决是不适当的。
在司法实践中，马金林诉曹斌、傅敏吉、吴梅一案可以认为是典型的共同危险行为。 1992年2月22日，上海市民马金林怀抱二周岁的儿子马超从某高楼的底层大门往外走，一只酒瓶凌空而下，正好砸中马超头部，经医院抢救无效死亡。马金林夫妇收集证据后，以三小孩为被告提起诉讼。经法院审理查明，当日，该楼住户小孩曹斌、傅敏吉、吴梅在15楼向外各扔酒瓶一只，其中一只击中马超，但无法查清是谁扔的酒瓶击中马超。法院遂判令三被告的监护人赔偿原告的损失。三被告的行为完全符合共同危险行为的特征，判决就运用了共同危险行为原理。
（二）共同危险行为人身损害赔偿责任的承担
对于共同危险行为的行为人在法律上应承担何种责任，1900年《德国民法典》第830条规定：“数人因共同侵权加害于他人时，各自对损害负赔偿责任，在数人中不知谁为加害者亦同”。该条认为共同危险行为人与共同侵权行为人一样，对受害人负连带责任，连带责任的承担对于保护受害人的利益，预防和减少确定不合理的危险行为，是十分必要的。
共同危险行为的法律后果，是由共同行为人承担连带赔偿责任，这种连带赔偿责任，是指受害人有权向共同危险行为人中的任何一个人或数个人请求赔偿全部损失，而任何一个共同危险行为人都有义务向受害人负全部的赔偿责任；共同危险行为人中的一人或数人已全部赔偿了受害人的损失，则免除其他共同危险行为人向受害人应负的赔偿责任。
如前所述，确定共同危险行为连带责任的目的，是加重共同危险行为人的责任，使受害人处于优越的地位，保障其赔偿权利的实现。对于共同危险行为人承担连带责任的根据，我们认为共同危险行为人承担连带责任的根据在于数人均具有共同的过错。此种共同过错可以这样来理解：行为人所实施的行为具有共同的危险，这种危险具有不正当性和不合理性，若无危险的存在则不可能发生实际的损害，所以，对于数人实施行为的危险性来说，行为人都具有共同的过错，但该过错仅限于共同过失，若为共同故意，则表明行为人具有意思联络，因而构成共同侵权。在判断数人的行为是否构成不合理的危险时，应从行为本身、周围的环境以及损害发生的机率等方面进行考察，若数人的行为在正常情况下不会发生损害，只是因为其他因素的介入造成损害，此时不宜以共同危险行为对待。由于只有在实际损害发生以后，不能证明谁是加害人时，才可以推定各行为人对损害的发生具有共同的过错。所以，对实际的损害而言，共同危险行为的行为人的过错是推定的过错。
共同过错使数人的行为形成为一个统一的，不可分割的整体，各个行为人的行为都构成损害发生的原因，因而，各行为人均应对损害结果负连带责任。确认这种连带责任，使受害人的损害赔偿请求权简便易行，举证负担较轻，请求权的实现有充分的保障，受害人不必因为共同危险行为人中的一人或数人难以确定，或因为共同危险行为人中的一人或数人没有足够的财产赔偿而妨碍其获得全部赔偿数额。
尽管人身损害赔偿司法解释第三条、第四条都明确规定了共同侵权行为和共同危险行为的连带责任，但共同危险行为人所承担连带赔偿责任与共同侵权行为的连带赔偿责任有很多不同之处。
首先，共同危险行为适用过错推定原则，实行举证责任倒置。
按法律要件分类说分配举证责任的一般规则，受害人要求加害人赔偿的，必须就自己所受的损害确实是加害人的侵权行为所致负举证责任，但在共同危险行为中，受害人根本就无法证明数个实施了共同危险行为的人中究竟谁是加害人。如果囿于举证责任分配原则，一味强调受害人的举证责任，受害人将得不到法律上的救济，未免有失公平。所以，对于受害人难于证明加害人的，举证责任应采取举证责任倒置方式，即推定过错原则。过错推定责任原则是过错责任原则的一种特殊表现形式。它是在适用过错责任原则的前提下，在特殊的情形时，可以由损害事实本身推定加害人的过错，而无须受害人加以证明的归责原则。按推定过错原则，加害人不能证明自己没有过错，法律就推定他有过错并确认应负民事责任。
共同危险行为适用过错推定责任原则，这是与共同侵权行为的显著差别之一。因为在共同危险行为致人损害的情形下，受害人连谁是加害人都不能搞清，怎么能去证明加害人的过错呢？ 实行推定过错原则，就可以实行举证责任倒置，即从受害人的损害事实中推定共同危险行为人的共同过失。如果共同危险行为人认为他没有共同过失，可以举证证明，否则不能免责。最高院《关于民事诉讼证据若干规定》第四条第七款对共同危险行为的举证责任作出了明确规定，规定“由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。”它将民事责任的客观要件举证负担以否定的形式分配给加害人一方，从而避免了受害人不能举证证明对方的过错而无法得到赔偿的情况。加害人只有证明其行为与损害后果之间不存在因果关系，才能免除其责任，否则就推定因果关系存在。在共同危险行为因果关系的证明中，受害人在诉讼中只需证明数人实施了具有危险性的行为，以及这种行为给原告造成了损害。数人中的每一个都必须对损害后果并非自己的行为所致负举证责任，若不能举证证明，数人就被推定为有共同过失，对外负连带责任。
在司法实践中，如苏婉珍诉殷天成与张根盛一案。 2003年2月14日，常熟市沙家浜镇村民殷天成家母亲出殡，殷天成与外甥张根盛为琐事扭打在一起，在殷家帮忙的苏婉珍看见后冲上去劝架，被他们一带，立足不稳，向后跌倒，后脑正好撞在一块石头上，当即出血昏迷。经法医鉴定，其损伤已构成人体轻伤，但不构成伤残。苏婉珍向常熟市法院起诉，要求殷天成和张根盛赔偿医疗费、误工费、营养费、精神抚慰金等共计2.12万元。本案的争议焦点：两被告究竟谁是推倒苏婉珍的“真凶”。两被告均认为是对方推倒了苏婉珍，并提供了相应证据。
本案是一起较为典型的共同危险行为案件。综合本案多份证言，可以认定两被告在原告相劝时正在发生争吵、扭打，原告是在劝架时受伤的，当时原告与两被告均处于近距离接触中，两被告的行为均有可能造成原告受伤，系共同危险行为。在共同危险行为侵权案件中，应采用过错推定原则，在举证责任上表现为举证责任倒置。两被告如不能提供足够的证据证明原告的伤不是自己的行为造成的，就要对原告受到的伤害负赔偿责任。现殷天成提供的两份证言，一证人否认出具过证言，另一证人虽到庭作证，但证言与书面证言存在明显矛盾，且其不能确认证言的客观性、真实性，故法院对上述两份证言均不能采信。张根盛提供的三份警方笔录也没有证明苏婉珍的伤不是张根盛的行为所致，所以张根盛也应承担责任。法院判决殷天成、张根盛赔偿苏婉珍医药费、交通费、护理费等，合计16167.1元。两被告负连带责任。
其次，共同危险行为的责任形式更为紧密。
共同危险行为的责任与共同侵权行为一样是一个完整的整体，但它的表现形式更为紧密，不可分割，共同侵权行为的责任对一个损害结果来说，只有一个整体的责任。“但是必须明确，我们这里所说的一个责任，指的是一个总责任，它一定要由若干分责任组成” 共同危险行为责任也只有一个责任，但却不是由若干分责任组成，是不可分割的完整责任，这个完整的责任表现为：第一，对于损害结果来说，这个责任只有一个；第二，责任的主体是一个，即对于共同危险行为人来说，他们是一个整体，分开这个整体，这个责任就不复存在；第三，这个责任的内容不能分离。因此，共同危险行为人中的一个人或一部分人只有证明损害后果不是由其行为造成的，还不能免除人身损害赔偿责任，还必须证明谁是加害人才能免除责任。
第三，共同危险行为人的责任份额均等。
共同危险行为与共同侵权行为一样均须承担连带责任。但是，在责任份额的确定上，却有所不同。共同侵权行为人的个人责任，可以按照各自过错的程度确定，因而共同加害人所实际分担的责任份额可能并不平均。但是，由于共同危险行为人在实施共同危险行为中，致人损害的概率相等，过失相当，而且由于共同危险行为的责任的不可分割性，所以在共同危险行为人的责任划分上，一般是平均分担的，各人以相等的份额对损害结果负责，在等额的基础上，实行连带责任。
应该指出的是，共同危险行为与无意思联络的共同侵权一样，行为人之间均没有意思联络，为什么在前者采取连带责任，而在后者中采取单独责任呢？原因在于，无意思联络的共同侵权中，加害人是明确的，因果关系是直接的，过错是容易确定的；而在共同危险行为中，这些情况都是不确定的，所以在法律上只能采取过错推定的办法，使各行为人对外负连带责任。
（三）共同危险行为人身损害赔偿责任的免除
共同危险行为人承担连带责任，对行为人来说也不是没有例外。如前所述，共同危险行为的责任是建立在过错推定的基础上的，此种推定在法律上是可以被推翻的。这就是说，行为人可以证明有某种事实的存在，而表明自己没有过错，从而被免除责任。对于过错推定，可以实行举证责任倒置，责任倒置的目的是为了加重行为人的责任，限定过错责任的适用范围，使受害人获得更多的补救机会。
何种事实可以导致共同危险行为人身损害赔偿责任的免除，在学界有不同学说。
一种认为共同危险行为人不能够证明损害后果不是由其行为造成的，应当承担人身损害赔偿责任，而共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担人身损害赔偿责任。也就是说，行为人若能确切地证明自己行为绝不可能导致损害的发生，其行为不可能构成损害发生的原因，就可以被免责，如果要让共同危险行为人证明是谁造成损害才能免责的话，其证明义务就太重了。如《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第七款的规定：“因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。”
另一种意见认为，从保护受害人出发，共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，还不足以免除人身损害赔偿责任，还要证明谁是加害人，才能免除人身损害赔偿责任。因为一方面，各行为人若能证明自己的行为与损害结果无关，只是可以表明自己没有从事共同危险行为。如果行为人证明自己的行为与损害结果之间不存在因果关系就可以被免除责任，就没有人对其共同危险行为造成的损害后果负责，而只能由无辜的受害人承担损害后果，这对受害人来说是极不公平的；另一方面，共同危险行为人毕竟实施了共同危险行为，此种危险行为的实施使他人置于一种极有可能遭受损害的危险之中，这表明共同危险行为人是有过错的，如果其不能证明谁是真正的行为人，就应当共同对危险行为造成的后果负责。
人身损害赔偿司法解释第四条规定：“共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。”可见，该条采纳了第一种观点，如果被告已经证明自己没有实施加害行为，就可以免责，证明谁是真正的加害人不在被告的举证义务范围之内。
[问题]
本条认为“共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任”，该规定与通说相背，不利于对共同危险行为受害人的保护。按照民事诉讼证据规则，证明的标准是法律真实，而不是客观真实，如果所有的共同危险行为人都能够证明自己的行为与损害没有关系，那么，此时受害人的损害就无人承担。因此，共同危险行为人仅仅证明损害后果不是由其行为造成的，不能免除其责任，还必须证明谁是加害人才能免责。司法解释的该条规定不够慎重，不利于对共同危险行为受害人的保护。
杨立新
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