九 雇主责任
[条文]
第九条 雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的， 应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。
前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。
[主旨]
本条规定的是雇主责任。
本条第一款规定了雇主责任的性质为替代责任，雇工造成损害，雇主承担责任。雇员因故意或者重大过失而致人损害的，与雇主承担连带责任。雇主承担责任之后，雇主可以向有过错的雇员追偿。
本条第二款对于“从事雇佣活动”作出了界定。对于超出授权范围的行为，确认的方法适用“客观说”的方法，即以执行职务的外在表现形态为标准，表现形式上是履行职务或者与履行职务有内在联系，即可确定为从事雇佣活动。
[释义]
雇主责任是一种由特殊侵权行为产生的人身损害赔偿责任类型。《民法通则》没有规定雇主责任，在最高人民法院关于适用民事诉讼法的司法解释第四十五条中，曾经规定了雇主责任的程序法内容，但是实体法的司法解释则一直空白。人身损害赔偿司法解释本条对雇主人身损害赔偿责任作了明确规定，规定了雇主对雇员致害的替代责任，规定了雇员有故意或重大过失时与雇主负连带责任，对于雇主责任是一种完善。
（一）雇主人身损害赔偿责任的概念
雇主人身损害赔偿责任，是指雇员在执行雇佣活动中，由于执行雇佣活动致人损害，其雇主应当承担替代赔偿责任的人身损害赔偿责任。雇主人身损害赔偿责任具有以下法律特征：
第一，雇主人身损害赔偿责任具有复合性。该复合性意味着雇主人身损害赔偿责任在责任形态上既有典型的替代责任，还有直接的人身损害赔偿责任。
雇主人身损害赔偿责任是最典型的替代责任，因为实施具体侵权行为的人是雇员，不是雇主，但是在人身损害赔偿法律关系上，则由雇主作为人身损害赔偿法律关系的赔偿义务主体，受害人不是向实施人身侵权行为的雇员请求赔偿，而是向雇主行使人身损害赔偿的请求权。这种人身赔偿法律责任，就是最典型的替代责任。
第二，雇主承担人身损害赔偿责任的基础是雇员为雇主创造利益。之所以雇员实施的侵权行为要由雇主承担赔偿责任，就在于雇员实施的行为是为雇主执行雇佣活动。雇员执行的雇佣活动，是为雇主创造利益，所创造的利益为雇主所承受，那么，雇员执行的活动就是雇主行为的延伸，雇员的行为实质上就是雇主的行为。
第三，我国的雇主人身损害赔偿责任的范围较窄。其他各国的雇主人身损害赔偿责任的范围都相当宽，但我国规定的该种责任范围较窄。这表现在，我国在规定雇主的人身损害赔偿责任之外，还规定了法人或者其他组织工作人员人身损害赔偿责任，将原属于雇主人身损害赔偿责任中的这一部分内容，从雇主人身损害赔偿责任中单列出来，形成了两种不同的特殊侵权责任。事实上，雇主人身损害赔偿责任与法人或者其他组织工作人员人身损害赔偿责任在本质上是一致的，都是行为人为赔偿义务人从事雇佣活动，造成他人损害，由责任人承担赔偿责任，这两种人身损害赔偿责任并没有本质上的不同。
（二）雇主人身损害赔偿责任的归责原则
1.大陆法系立法例
雇主人身损害赔偿责任是一种古老的特殊侵权责任。在罗马法中，就有这种特殊侵权责任。在罗马法关于准私犯的规定中，第六种准私犯就是规定的这种侵权行为责任。在“旅馆主人、马厩主人、船主对于因其雇佣的人给旅客、顾客造成的损害，负其责任”的规定中，就是规定的雇主的人身损害赔偿责任。这里所说的旅馆主人、马厩主人、船主，都是雇主，都是以金钱出资，购买雇员的劳动力，为其创造剩余价值。在雇员执行雇佣活动的时候，造成他人损害，雇主承担责任。
雇主人身损害赔偿责任适用何种归责原则，有三种主张。一种观点主张适用无过失责任原则，认为雇主对其雇员于从事雇佣活动时致他人遭受损害，应负赔偿责任；雇主不得主张选任、监督雇员已尽相当注意而免责；雇主本身虽无任何过失，仍应就雇员的行为负责。另一种观点主张适用过错责任原则，认为雇主对其雇员因从事雇佣活动所致损害，仅就其本身对于损害的发生具有过失，即对雇员的选任、监督未尽必要的注意时，才负赔偿责任。第三种是适用过错推定原则。
在大陆法国家，对雇主的责任大都采取了过错推定责任，过错推定责任最典型的体现在德国法中。《德国民法典》在起草时，其起草人曾认为雇主对雇员的责任应属过失责任，在这种思想指导下，1887年的《 德国民法典》第一草案在第711条和第712条关于雇主的责任方面仍采取过错责任，也就是说雇主只有在选任或监督受雇人已尽到相当注意时，才能免责。但草案公布以后，受到各方面的指责，人们认为此种观点对受害人极为不利，遂后，就规定了雇主的过错推定责任。依现行《德国民法典》第831条：雇佣他人执行事务的人，对雇员在执行事务的时候不法地施加于第三人的损害，负赔偿的义务。雇主在雇员的选任，并在其应提供设备和工具器械或应监督事务的执行时，对装备和监督已尽相当注意，或纵然已尽相当的注意也难免发生损害者，不负赔偿责任。“”因契约而承担为雇主料理第一项第二款所列事务的人，负有相同的责任。“可见，雇主的责任系基于对受雇人选任监督的过失的推定而确立的，但雇主可基于反证推翻过失的推定而免责 .
法国民法对雇主的责任也采取了过错推定。法国学者多马曾把雇主对雇员的责任称为代负责任，认为此种责任的根据是过错，但过错是被推定出来的，这种推定是可以反驳的推定， 这种观点对《法国民法典》影响很大。根据《法国民法典》第1384条的规定：主人与雇佣人对仆人与受雇人因执行受雇的职务所致的损害，应负赔偿的责任。但主人与雇佣人可以通过反证证明自己没有过错而免责。不过，在法国亦有学者认为，雇主应以受雇人的过失为自己的过失，在性质上属于担保责任，因此无举证免责的可能性。
日本民法典的规定也认为雇主承担过错推定责任。《日本民法典》第715条规定：“（一）因某事业雇佣他人者，对雇员因执行其职务而加于第三人的损害，负赔偿责任。但是，雇主对雇员的选任及其事业的监督已尽相当注意时，或即使尽相当注意损害仍会产生时，不在此限。（二）代雇主监督事业者，亦负前款责任。（三）前二款规定，不妨碍雇主对雇员行使求偿权。”尽管日本立法承认责任人可以通过没有选任或监督方面的过失证明自己没有过错而不承担责任，但日本实务界从来不承认此种抗辩，也就是说《日本民法典》第715条第一款成为了一纸空文，没有意义，这就是说，在日本，雇主责任接近于无过错责任。
《大清民律草案》第953条对雇主人身损害赔偿责任作出了规定，其基本的条文内容完全是依据《日本民法典》的上述规定，亦分为三款：“为某种事业雇佣他人者，于被用人执行事业加损害于第三人时，负赔偿之义务，但使用主于选任被用人及监督其事业已尽相当之注意仍不免发生损害者，不在此限。依契约代使用主监督其事业者，亦负前项之义务。适用前二项规定时，使用主或监督人得向被用人行使求偿权。”在《民国民律草案》中，对上述规定有所改变，但改变的是文字和条文的编排，而在内容上则没有大的改变，只是雇主和雇员之间的关系有所变化。其第252条规定：“被使用人于执行事业不法侵害他人之权利者，由使用主或代其为监督之人负损害赔偿责任。但选任被使用人及监督其事业已尽相当之注意，或虽加以相当之注意而仍不免发生损害者，不在此限。”第253条规定：“依前两条之规定负损害赔偿责任之人，于侵权行为亦应负其责任时，其相互间之关系，仅侵权行为人负其责任。”国民政府制订民法典，对这一特殊侵权行为有了较大的改变。其第188条规定：“雇员因从事雇佣活动不法侵害他人之权利者，由雇主与行为人连带负损害赔偿责任。但选任雇员及监督其职务之执行，已尽相当之注意或纵加以相当之注意而仍不免发生损害者，雇主不负赔偿责任。”“如被害人依前项但书之规定，不能受损害赔偿时，法院因其声请，得斟酌雇主与被害人之经济状况，令雇主为全部或一部之损害赔偿。”“雇主赔偿损害时，对于为侵权行为之雇员，有求偿权。” 从我国历史上立法的规定可以看出，对于雇主责任这一特殊的侵权行为的归责原则也是采取了过错推定原则。
也有学者认为，雇主能为免责之证明，本可不负赔偿责任，然雇主之资力优于被害人者较多，若使仅得向加害之雇员请求赔偿，则有时有名无实，不足以填补其损害。故作如上规定。此为雇主无过失责任。以在大企业之组织，适用较多。法院首应斟酌者，为当事人之经济状况。其他如被害人过失之有无及重轻，及其是否已得保险金，以及加害人之加害种类方法及经济状况，亦应斟酌。
2.过错推定原则的适用
雇主人身损害赔偿责任适用何种归责原则，我国《民法通则》未作明文规定，理论上认为应适用过错推定原则。
雇主人身损害赔偿责任不适用无过失责任原则的理由在于：一是适用无过失责任原则法律无明文规定。《民法通则》第一百零六条第三款规定：“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”《民法通则》在特殊的侵权民事责任条文中没有规定雇主的责任，因此，雇主责任适用无过失责任原则没有法律根据。二是适用无过失责任原则对于保护雇主的合法权益和经济发展不利。采用无过失责任原则，雇主无论有无过错均须承担赔偿责任，这样容易养成雇员的怠惰等恶劣习惯，使雇主的合法权益受到侵犯，有碍于社会经济的发展。相反，适用过错责任原则与现行立法没有矛盾，在审判实践中即可依照《民法通则》第一百零六条第二款作出判决。
关于过错责任和过错推定责任在具体运用中的重要区别在于举证责任的主体不同，是由原告承担还是由被告负担。如实行推定过错，则受害人只须证明损害事实，损害结果与行为人的行为之间的因果联系、行为人与被告的特殊关系，不必证明被告是否对行为人实施的侵权行为具有过错。对于被告来说，他必须反证证明其对损害的发生没有过错。雇主人身损害赔偿责任不适用严格的过错责任原则，是因为适用严格的过错责任原则，受害人须举证证明雇主和雇员（即加害人）的主观过错，这样会使受害人处于不利地位，使其合法权益得不到有效的保护。因此，雇主人身损害赔偿责任适用过错推定原则。适用过错推定责任，实行举证责任倒置，可以减轻受害人的举证责任，使其合法权益得到有效的保护。因为对他们来讲，证明行为人有过错较为容易，但要证明被告有过错是相当困难的，例如，受害人可能不认识责任人，可能不知道责任人与行为人之间的关系等。
（三）雇主人身损害赔偿责任的性质
1.雇主与雇员之间的特定关系
在我国，民事立法对于雇主责任没有作出明文的规定，但是在实务中，法官和法院依据雇主与雇员之间的特定关系，接受雇主人身损害赔偿责任替代责任的原理，依此进行判决。雇主与雇员之间的特定关系，表现为三个方面：
首先，雇主与雇员之间具有特定的人身关系，即雇员在受雇期间，其行为受雇主意志的支配与约束；在从事雇佣活动过程中，雇员按照雇主的意志所实施的行为，实际上等于雇主自己所实施的行为。
其次，雇主与雇员所致损害之间存在特定的因果关系，损害事实虽系雇员直接造成，但雇主对雇员选任不当、疏于监督、管理等作为与不作为的行为，是损害事实得以发生的主要原因。
再次，雇主与雇员之间有着特定的利益关系。雇员在受雇期间所实施的行为，直接为雇主创造经济利益以及其他物质利益，雇主承受这种利益，雇员据此得到报酬。以这三个方面所构成的雇主与雇员之间的特定关系为前提，对于损害事实是由雇员从事雇佣活动行为所致的他人损害，即使不是雇主行为直接所致，也不是雇主授权雇员所致，雇主均应承担赔偿责任。
2.替代责任的承担
替代责任，又称转承责任，是指责任主体对因自己的过错而使行为主体实施致他人损害的行为，依法承担损害赔偿责任，替代责任是侵权行为特殊的责任形式。在此种责任中，存在着三种主体，即行为人、受害人、责任人。当行为人致他人损害以后，依据法律的规定，由责任人承担损害赔偿责任。构成人身损害赔偿责任的替代责任，应当具备以下四个条件：
第一，替代责任人与致害人或致害物之间须有特定关系。
替代责任的人身损害赔偿法律关系，在责任人和致害人、致害物之间，必须具有特定的关系。这种特定关系，在责任人与致害人之间，表现为隶属、雇佣、监护、代理等身份关系。在责任人与致害物之间，则必须具有管领或者支配的关系。从致害的角度看，这些关系并不与致害结果有直接的关系，而是因为存在这些关系，而使替代责任人与损害结果之间发生间接联系。没有这种间接联系，或者超出这种间接联系，就不能产生替代责任这种责任形式。
第二，替代责任人应处于特定的地位。
在人身损害赔偿替代责任中，替代责任人都必须处于一种特定的地位之中。这种特定地位，表现为替代责任人在其与致害人或致害物的特定关系中所处的带有支配性质的地位。它决定了替代责任人为致害人和致害物的损害后果负责的义务的产生。考察为致害人的损害后果负责的责任人地位，主要是看：双方有无确定特定关系的事实或合同；致害人是否受有责任人的报酬或抚育；致害人的活动是否受责任人的指示、监督或监护等约束；致害人是否向责任人提供劳务或公务。如果责任人是组织，致害人是否为责任人事业或组织的组成部分，是确定责任人特定地位的一个简明的标准。当责任人处于这种特定地位时，责任人应当为致害人或致害物的损害后果负责。对于致害物而言，责任人应当处于所有人、占有人、管理人的地位。在这样的地位中，责任人对于致害物享有支配权，在事实上具有支配致害物的权利。
第三，致害人应处于特定状态。
致害人处于特定状态，分为三种情况：一是当致害人属于责任人事业或组织的成员的时候，致害人的特定状态是执行职务。确定执行职务，应以执行职务的外在表现形态为标准。如果行为在客观上表现为与依责任人指示办理事件的要求相一致，就应当认为是属于执行职务的范围。二是当致害人完成定作人要求的加工时，致害人的特定状态是执行定作人的指示。三是当致害人是被监护人时，其特定状态，就是监护人在法定代理人的监护之下。致害物的特定状态，应当是致害物在责任人的支配之下。如果致害物是所有权人所有，但是其不在所有权人的支配之下，而是在使用人的支配之下，则所有权人不是致害行为的责任人，使用人才是致害行为的责任人。
第四，在替代责任中，多数情况下，责任主体与行为主体相分离。
关于替代责任，《民法通则》有规定，“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。最高人民法院在《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》中规定，”国家机关工作人员在执行职务中，给公民、法人的合法权益造成损害的，国家机关应当承担民事责任。“
人身损害赔偿司法解释第九条第一款前半部分规定了雇主的人身损害赔偿替代责任，即“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任”。确定雇主承担替代赔偿责任，须从以下几个方面进行考察：
第一，考察雇主是否处于应负替代责任的地位，即确定雇主与雇员之间是否存在雇佣关系。
雇佣关系的存在与否主要参考以下几个方面：一是双方有无雇佣合同（口头的或书面的）；二是雇员有无报酬；三是雇员有无提供劳务；四是雇员是否受雇主的监督。其中最重要的是后两项内容，它决定着事实上雇佣关系的存在与否。此外，确定雇佣关系中雇员在雇主的组织或事业中所占的地位，对于确定雇主的地位，也是一个重要标准。
例如，一个私营饭店的厨师和给该饭店定时供货的菜贩，都在给雇主提供服务，但二者与雇主的关系却不同。厨师按合同受雇于雇主，是该饭店业务的一个组成部分；而按合同供货的菜贩，虽然为该饭店的业务服务，但不是这项业务的组成部分，仅仅是其附属部分。因此，对于厨师，雇主处于替代责任的地位；对于菜贩，雇主则不处于替代责任地位。
第二，考察雇员致人损害时是否从事雇佣活动，该因素为雇主承担替代责任的决定性因素。
该条第二款规定“从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。”关于确定“雇员是否从事雇佣活动”，一般有三种观点：一是雇主主观说，即以雇主的意思表示为标准，从事雇佣活动的范围应依雇主所指示办理的事件来决定。二是雇员主观说，即以雇员的主观愿望为标准，从事雇佣活动原则上应依雇主指示办理的事件所决定，但如果雇员是为雇主的利益而为之的时候，亦应属于从事雇佣活动的范围。三是客观说，即以从事雇佣活动的外在表现形态为标准，如果行为在客观上表现为与雇主指示办理的事件要求相一致，就应当认为是属于从事雇佣活动的范围。通说采客观说，即以从事雇佣活动的外在表现形态为标准，如果行为在客观上表现为与雇主指示办理的事件要求相一致，就应当认为是属于从事雇佣活动的范围。例如，某个体饭店的采购员奉命去甲商场买菜，途中听说乙商场的菜价便宜，遂驾车绕道去乙商场，途中致伤他人。雇主明确指示去甲商场，而采购员去乙商场买菜的行为虽与雇主的指示不一致，但与雇主降低成本、增加赢利的要求并无矛盾之处，因此，应当认为采购员去乙商场的行为是从事雇佣活动。
超越职责行为、擅自委托行为、违反禁止行为和借用机会行为，都不属于从事雇佣活动。雇员在从事雇佣活动中，以从事雇佣活动为方法，故意致害他人，以达到个人不法目的，虽然其内在动机是出于个人的私利，但其行为与职务有内在的关联，因此也认为是从事雇佣活动的行为。本规定第二款对“从事雇佣活动”做出了明确的界定，从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。
第三，考察雇主主观上是否有过错，该主观过错不同于一般侵权责任的主观过错。
这种主观过错表现在雇主身上，而雇员在主观上是否有过错一般不问。只是在确定雇主对雇员是否享有求偿权时，才考察雇员的主观过错。雇主的过错内容，表现在对雇员的选任、监督、管理上的疏于注意义务。如果雇主故意指使雇员侵害他人权利，则是共同侵权行为，而不是雇主的替代责任。只要雇主在选任、监督、管理上有疏于注意义务的心理状态，即应承担替代赔偿责任。应当注意的是，确定雇主的过错，应采过错推定的形式。
雇主的赔偿责任确定之后，雇主承担替代责任应当按照下列步骤进行：
第一，确定损害赔偿的义务主体。雇主的赔偿责任既然是一种特殊的人身损害赔偿法律关系，受害人是当然的赔偿权利主体。但是，赔偿义务主体不是加害人，而是加害人的雇主。
第二，由赔偿义务主体举证。法院受理权利主体的起诉，不要求原告举证证明义务主体即雇主的过错，而以证明损害事实、雇员行为与损害结果的因果关系、加害人与雇主是雇佣关系为足。至于雇主是否已尽选任、监督之注意义务，则须他自己举证证明。雇主欲免除自己的责任，应当证明他选任雇员及监督雇员职务的执行，已尽了相当的注意。选任雇员已尽相当的注意，就是指在选任之初，对雇员的能力、资格与对所任的职务能否胜任，已经作了详尽的考察，所得结论符合实际情况。监督其职务的执行已尽相当的注意，就是指雇主对雇员从事雇佣活动的总体行为是否予以适当的教育和管理，其标准应以客观情况决定。雇主如果能够证明上列事项确实已尽了相当的注意，即可证明雇主并无过失，可以免除其替代赔偿责任。
雇主不能证明自己没有过失，即应承担赔偿责任。如果雇员致人损害在主观上有过错时，雇主赔偿受害人的损失以后，即对雇员取得求偿权，雇员应当赔偿雇主因赔偿受害人的损失所造成的损失，形成一个新的损害追偿法律关系。如果雇员主观上没有过错或只存在一般过失，则由雇主单独承担赔偿责任。雇主对雇员不取得求偿权。
3.连带责任的承担
该条后半部分规定了“雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”这就使得在传统的雇主承担替代赔偿责任之外，又出现了雇主与雇员的人身损害赔偿连带责任。雇主与雇员的人身损害赔偿连带责任，是指雇员在从事雇佣活动中因故意或重大过失致人损害的，与雇主承担的连带赔偿责任。
雇主与雇员的人身损害赔偿连带责任的确定上除了一般的人身损害赔偿责任构成要件之外，还必须具备以下两个要件：第一，必须是在从事雇佣活动中雇员致人损害。这就要求致害人是雇员，不是雇主；而受害人只能是雇佣关系之外的第三人，也不能是雇主；还有在范围上必须是在从事雇佣活动中，对是否是“从事雇佣活动”应当依据人身损害赔偿司法解释该条第二款的规定进行认定。第二，雇员必须有故意或重大过失。过错有故意、重大过失与一般过失的区分，对一般过失的雇员致人损害，由雇主自己承担替代责任，只有在雇员有故意或重大过失时才会发生雇主与雇员的人身损害赔偿连带责任。
在雇主与雇员的人身损害赔偿连带责任的承担上，权利主体是生命权、健康权、身体权受到损害的第三人，而义务主体是雇主与雇员。由于连带责任是整体责任，受害人可以向雇主或雇员中的任何一方或双方请求人身损害赔偿，被请求人都有义务赔偿。
4.雇主的追偿权
人身损害赔偿司法解释还规定“雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”。在雇主与雇员承担连带赔偿责任后，各国法律一般规定，如果雇员有重大过失或故意，则该雇主有追偿的权利。规定雇主享有追偿权，一方面是为了弥补雇主的损失，另一方面是为了规范雇员，要求其在执行职务的过程中谨慎行事，减少损害的发生。英美法一般也认为雇员应当与雇主就其侵权行为承担连带责任，在雇主承担责任后可以向雇员追偿，但在实务中，此类判决较少得到执行，因此存在一种倾向，废除雇主对于雇员的追偿权，而是通过其他的方式对具有故意或重大过失的雇员进行处罚。
关于追偿的数额，也就是雇主与雇员内部的责任份额如何确定，人身损害赔偿司法解释未作规定。我们认为可以依据雇主与雇员的过错程度和原因力进行划分，雇主的过错内容，表现在对雇员的选任、监督、管理上的疏于注意义务，雇员的过错即为其故意或重大过失，对此进行比较予以确定各自的责任份额。
[问题]
该条规定雇员因故意或者重大过失而致人损害的，与雇主承担连带责任，是与传统的雇主责任有区别的。规定雇主责任为替代责任和规定雇主承担责任之后，雇主可以对有过错的雇员追偿责任的目的，就是为了保障赔偿权利人赔偿权利的实现。但是将替代责任与连带责任纠缠在一起，不仅徒使问题更为复杂，而且在理论上也值得进一步商榷。
杨立新
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